Nowela AML – nowe spojrzenie na przestępstwa gospodarcze?

W jakim zakresie nowa regulacja AML dotyczy prowadzenia biznesu?

Prof. Michał Królikowski, adwokat, Kancelaria KMD.Legal

materiały prasowe

Postępujący rozwój regulacji nakierowanej na przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu istotnie oderwał się od tak wyrażanego celu. Intuicyjnie rozumiemy, że pranie pieniędzy oznacza zmianę ich cechy kwantytatywnej, a mianowicie przekształcenie środków z nielegalnego pochodzenia w wartości, które pochodzą ze źródeł legalnych, czyli z obrotu gospodarczego wykonywanego w płaszczyźnie stosunków z innymi przedsiębiorcami w rozumieniu prawa.

Mechanizmami prowadzącymi do tego przeniesienia są różne zabiegi związane z obrotem środków i ich powiązaniem z określonymi zdarzeniami gospodarczymi, które na zasadach podobnych do działania tranzystora zmieniają „jakość" czy też „czystość" strumienia środków pieniężnych.

Dodatkowo coraz częściej dostrzegamy, że swoboda przepływu kapitału oraz transgraniczne rozwiązania podatkowe pozwalają na powstawanie struktur transakcyjnych, które nie są czytelne – czasami naturalnie w wyniku ich skomplikowania, a czasami wobec celowych zabiegów – i wiążą się z większym ryzykiem oceny ich wykorzystania do transferu środków nielegalnych.

W konsekwencji regulacja dotycząca przeciwdziałania praniu pieniędzy w działalności biznesu wiąże się z tym, że zdarzenie, które ma miejsce w spółce, może być ocenione następczo i traktowane przez organy ścigania jako przestępstwo (z kwalifikacją np. działania na szkodę spółki, nierzetelnej dokumentacji przetargowej, niewłaściwych rozliczeń podatkowych), a środki uzyskane przez spółkę z tego tytułu, wykorzystywane na dalszym etapie jej działania – będą traktowane jako pranie pieniędzy przez podmiot, który traktowany będzie jako ten, który świadomie je jako takie pozyskał w związku z bezprawnym postępowaniem.

Drugim modelowym przypadkiem będzie sytuacja skojarzeń transakcyjnych, które mogą być przez drugą stronę (lub podmiot za nią ukryty) wykorzystane do obrotu środkami w celu pozbycia się skojarzeń tych wartości ze zdarzeniem ocenianym potencjalnie jako przestępstwo.

W końcu należy dostrzec, że regulacja przeciwdziałania praniu pieniędzy stawia w szczególnej roli osoby świadczące istotną pomoc w prowadzeniu spraw gospodarczych spółki (prawników, księgowych, doradców podatkowych, notariuszy), którzy w tajemnicy przed mocodawcą są zobowiązani zdradzać organom państwa to, co z reguły jest objęte ich tajemnicą zawodową.

Jak organy ścigania interpretują pojęcie przestępstw gospodarczych?

Ostatnie lata to postępująca ekspansja metodologii i identyfikacji w zdarzeniach gospodarczych znamion przestępstw, takich jak oszustwo, karalna niegospodarność, przestępstwa giełdowe, relacje korupcyjne czy inne. W rozmowach prokuratorzy często podkreślają, że nareszcie są w stanie zacząć chronić uczestników profesjonalnego obrotu przed wyrafinowanymi pułapkami gospodarczymi oraz odpowiednio ocenić (negatywnie) transakcje oparte na zbyt dużym ryzyku.

Doradzając po stronie menedżerów, względem którym aktualizują się ryzyka zarzutów karnych, widzimy przede wszystkim zdziwienie dotyczące tego, jak znana i powszechnie akceptowana na rynku od lat struktura transakcyjna, sposób przeprowadzania inwestycji w relacji do uczestników obrotu, sposób zarządzania płynnością i inne tego rodzaju zjawiska typowe dla procesu zarządzania podmiotem gospodarczym, w ogóle nabierają cech zdarzeń traktowanych jako podstawa odpowiedzialności karnej. Przecież spór korporacyjny – powiadają ci – jest sporem cywilnym, a nie przestępstwem przykładowo przywłaszczenia praw z akcji. Odpowiadając na to, wskazujemy, że rzeczywiście organ ścigana ma uprawnienie do czytania tych samych zdarzeń przez okulary prawnokarne, może także rozpoznawać znamiona typów czynów zabronionych w tym, co do tej pory rozumieliśmy wszyscy jako spór o wyłącznie cywilistycznym zabarwieniu.

Oczywiście podmioty uprawnione do ścigania są bardzo intruzywne i posługują się uproszczeniami. Z samego faktu członkostwa w organie spółki będą wywodzić one świadomość nieprawidłowości funkcjonowania podmiotu gospodarczego, mimo podziału kompetencji między członkami zarządu. Zdarzenia w spółce, powodowane przez szeregowych pracowników, potrafią powiązać z zamierzonym planem oszukańczego działania samej spółki i stworzyć zarzut, że ma ona charakter grupy przestępczej – występują w niej bowiem wszystkie jej cechy: podział i specyfikacja ról, złożony charakter struktury wieloosobowej, oddzielenie osób kierujących od wykonawczych itp. Tak prosto skonstruowany zarzut grupy czyni z nieprawidłowości występujących w podmiocie czyn własny menedżera kierującego spółką, zaś zagrożenie karą tworzy domniemanie matactwa i uzasadnia tymczasowe aresztowanie.

Ostatnie zmiany w kodeksie postępowania karnego pozwalają również prokuratorowi na powoływanie zarządcy przymusowego jako środka zapobiegawczego, który – przy takim zastosowaniu – odbiera zarząd własny menedżerom spółki. Wiążą się z tym również powszechnie stosowane zabezpieczenia majątkowe, mrożące strukturę aktywów spółki. Nieuchronnym jednakże skutkiem stosowania tej instytucji będzie błyskawiczny spadek wartości spółki, a zatem zmniejszenie wartości pakietów jej interesariuszy, gdyż działania zarządcy przymusowego obliczane będą na zachowanie aktywów spółki z pominięciem lub obojętnością wobec jej oblicza operacyjnego.

Dodać należy, że coraz częściej dostrzeganym zjawiskiem jest kwestionowanie przez organy państwa prawidłowości współpracy

z pełnomocnikami (obrońcami). Spotykamy już nawet takie zarzuty, że finansowanie usług prawnych zawierających w koszyku usługi obrończe menedżera spółki stanowi udział obrońcy w działaniu na jej szkodę i jest jego przestępstwem własnym – co prowadzi do stawiania mu zarzutów i prób wykluczenia go ze świadczenia pomocy prawnej.

Jaki może być wpływ tej regulacji na spółki giełdowe?

Spółki giełdowe są, ogólnie mówiąc, w lepszej sytuacji względem innych podmiotów. Ustawa przesądza, że ryzyko wystąpienia procederu prania pieniędzy w podmiocie otwartym dla akcjonariuszy, jak również przy panujących metodach porządkowania akcjonariatu – jest znacznie mniejsze. Z tego powodu spółki na rynku regulowanym są zobowiązane do wprowadzenia mniej intensywnych środków bezpieczeństwa przy badaniach cech zdarzeń gospodarczych.

Ich sytuacja nie różni się jednakże w żadnym innym wymiarze działalności gospodarczej i korporacyjnej. Zresztą, im bardziej skomplikowany podmiot, im bardziej zajmuje się on działalnością wymagającą koncesji czy licencji – tym większe prawdopodobieństwo uwikłania się w transakcję, która będzie badana pod kątem cech ryzyka prania pieniędzy.

Należy pamiętać, że organy ścigania poszukują rozproszonego sprawstwa przestępstw gospodarczych, są zainteresowane ochroną inwestorów klienckich przed zabiegami profesjonalistów maksymalizujących wynik i nie wahają się przed podejmowaniem interwencji bez liczenia się ze skutkami gospodarczymi dla danego podmiotu. Spółki giełdowe nie są w tym zakresie żadnym wyjątkiem.

Czy istnieją jakieś ryzyka wykorzystania regulacji AML do infiltracji działalności gospodarczej przez organy państwa?

Model przeciwdziałania praniu pieniędzy opiera się na rozproszeniu obowiązków identyfikacji ryzyka prania pieniędzy i raportowania na instytucje prywatne. Sprowadza się to do wymuszania przyjęcia procedur zwiększających bezpieczeństwo obrotu środkami wyłącznie legalnymi, wprowadzenia obowiązku odstąpienia od skojarzenia biznesowego, jeżeli zachodzi wątpliwość co do tej transakcji, wprowadza obowiązki denuncjacyjne podejmowane w interesie przeciwdziałania prania pieniędzy, ale ze szkodą dla podmiotu, którego sprawy się prowadzi w ramach czynności zawodowych. W końcu wiąże się to z możliwością ponoszenia odpowiedzialności karnej z tytułu udziału w praniu pieniędzy.

Wszystko to wywołuje interakcję organów państwa – analitykę obrotu środkami przez głównego inspektora informacji finansowych oraz czynności operacyjnych podejmowanych początkowo bez kontroli sądu przez organy ścigania (podsłuch elektroniczny, operacyjny wywiad gospodarczy itp.).

W jakim zakresie powinna zostać dokonana aktualizacja procedur compliance w związku z tą regulacją?

Procedury compliance są podstawowym narzędziem zmniejszającym ryzyko uwikłania się w perturbacje związane ze stosowaniem regulacji o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy. Przewiduje to sama ustawa, która ze względu na cechy danego podmiotu gospodarczego dostrzega konieczność wprowadzenia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa,

a więc zespołu przewidzianych narzędzi zgodnościowych, różnicując ich treść w zależności od cech podmiotu gospodarczego, przedmiotu jego działalności czy struktury właścicielskiej. Dodać należy, że stosowane od lat struktury lokowania aktywów w portfele ślepe lub inne równoważne instytucje stają się istotnym problemem w zarządzaniu grupami kapitałowymi spółek.

Trzeba przy tym pamiętać – powtarzamy to jak mantrę - że procedury te muszą być realnie wprowadzone, efektywnie wykorzystywane i aktualizowane, dokumentowane w procesach zarządczych i uświadomione na poziomie przynajmniej kadry kierowniczej. W innym wypadku organy ścigania traktują tego rodzaju procedury jako tworzenie jedynie pozoru legalności działania dla stworzenia warunków do popełnienia przestępstwa.