Pojawia się tu ryzyko nadmiernej ingerencji w rynek z uwagi na dualizm ochrony konsumenta, jako konsumenta i jako inwestora. Z jednej strony uznajemy, że inwestorowi przysługuje ochrona wynikająca z pakietu MiFID II/MiFIR w zakresie wymogów product governance, z drugiej strony przyjmujemy, że skoro jako konsument nie zna się na danym instrumencie finansowym, nie ponosi odpowiedzialności za błędne decyzje inwestycyjne. Natomiast są jeszcze inwestorzy, niebędący konsumentami, którzy muszą działać na własne ryzyko. Problemem jest to, że nie każdy inwestor indywidualny jest konsumentem.
Lektura decyzji prezesa UOKiK nasuwa wiele spostrzeżeń. Idea Bank został ukarany za dystrybucję nieodpowiednich w ocenie prezesa UOKiK produktów pośród swoich klientów, a konkretnie tak naprawdę za to, że część z nich rzekomo nie miała wiedzy na temat obligacji. O ile faktycznie naganne są przypadki wprowadzania w błąd poprzez wskazywanie, że nie wiąże się z obligacjami żadne ryzyko, o tyle poważne wątpliwości budzi karanie za to, że klient znał tylko obligacje skarbowe i założył, że może chodzić o podobne, a ofertą się nie interesował i nie przeczytał przesłanych mu dokumentów, w tym propozycji nabycia. W ten sposób dochodzi do sytuacji, w której wszystkie wymogi informacyjne z ustawy o obligacjach, w tym obowiązki dotyczące wskazania danych finansowych w warunkach emisji, jasnego określenia czy papier jest zabezpieczony czy nie, stają się zbędne, bo konsument jest niejako zwolniony z obowiązku zapoznania się z tymi dokumentami. Takiej ochronie nie podlega żaden inny inwestor, co do którego przyjmuje się – przynajmniej w regulacjach rynku kapitałowego takich jak MAR – że jest on racjonalny i posiada pewną minimalną wiedzę.
Drugim problem: czy rzeczywiście mamy do czynienia ze zbiorowymi interesami konsumentów? Wyraźnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza, że nie jest zbiorowym interesem suma indywidualnych interesów. W tym wypadku mamy do czynienia zarówno z inwestorami niebędącymi konsumentami, z konsumentami, którzy posiadali wiedzę o obligacjach, o tym, że wiąże się z nimi ryzyko, jak i z konsumentami, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Aby mówić o zbiorowym interesie konsumentów praktyka powinna dotyczyć potencjalnie nieograniczonej liczby klientów banku. Założono, że skoro obligacji było kilka serii, to można mówić o takim działaniu. Jednak tak, jak już wskazywaliśmy – nie wszyscy konsumenci, wśród których były dystrybuowane obligacje, nie mieli wiedzy o tym, z jakim produktem mają do czynienia. Zaś z tego, że serii może być wiele, nie należy wyciągać wniosków o masowości zjawiska (zwłaszcza że w tym przypadku mamy do czynienia wciąż z ofertami prywatnymi).
Finalnie jednak pozostaje jeszcze kwestia ryzyka ekonomicznego. Idea działała jako agent PDM, więc jej zysk był ograniczony i stanowił zapewne pochodną wynagrodzenia uzyskanego za oferowanie czy uplasowanie emisji przez PDM od emitenta, czyli GetBacku. W związku z kalkulacją UOKiK dotyczącą rekompensat agent ponosi znaczne ryzyko ekonomiczne, podczas gdy to GetBack uzyskał środki z obligacji i to jest dług GetBacku. Agentem może być także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, która zawrze umowę agencyjną z firmą inwestycyjną i uzyska wpis do rejestru prowadzonego przez KNF. Ryzykiem takim mogą być zatem objęte nie tylko tak profesjonalne podmioty jak banki. Jest to zresztą nie tylko ryzyko agentów, ale także dystrybutorów. W praktyce podobna decyzja może być wydana wobec każdego, kto kieruje ofertę nabycia instrumentów finansowych, a także jakichkolwiek usług finansowych do konsumentów – definicji takiej usługi w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma, więc katalog wyznaczany przez UOKiK jest prawie nieograniczony.
Jeśli mamy do czynienia z podmiotem podlegającym pod MiFID II/MIFIR będzie on musiał weryfikować adekwatność produktu, a za ewentualne zaniechania będzie odpowiadał przed KNF. Odpowiedzialność taka ma jednak charakter administracyjny i nie wpływa na zobowiązania majątkowe. Oprócz tego jednak może ponosić odpowiedzialność na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ma ona również charakter administracyjny, jednak przez ustalanie przez prezesa UOKiK obowiązków wypłaty rekompensat podwyższa ryzyko ekonomiczne dystrybutora, który finalnie będzie tak naprawdę odpowiadał nie tylko za to, że produkt był potencjalnie nieodpowiedni dla konsumenta, ale za to, że inwestycja przyniosła stratę. Ryzyko straty jest zaś przecież nieodłącznym elementem inwestowania na rynku kapitałowym. Wyłączenie tego ryzyka przez tego rodzaju decyzje może rynkiem zachwiać.
