Szczepienia a organizacja pracy w dobie Covid-19

Pyta: Magdalena Raczek-Kołodyńska, wiceprezes zarządu, Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych Odpowiada: dr Magdalena Zwolińska, partner, adwokat, NGL Legal

dr Magdalena Zwolińska, partner, adwokat, NGL Legal

materiały prasowe

Jakie działania mogą podejmować pracodawcy, aby zachęcić pracowników do szczepień?

Pracodawcy powinni zachować daleko posuniętą ostrożność przy stosowaniu zachęt do szczepienia. O ile wszelkiego rodzaju akcje promujące szczepienia należy uznać za niestwarzające ryzyk, o tyle przyznanie jednorazowych gratyfikacji finansowych może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania z uwagi na np. stan zdrowia czy światopogląd (mimo istnienia po stronie pracodawcy obiektywnego celu, jakim jest chęć zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy). Wydaje się, że mniej ryzykowną formą zachęt byłoby udzielenie czasu wolnego z zachowaniem prawa do wynagrodzenia na czas szczepienia czy też zorganizowanie transportu w miejsce szczepień. Wprawdzie wskazana forma wsparcia różnicuje sytuację pracowników z uwagi na poddanie się szczepieniom, ale nie stanowi nadmiernego uprzywilejowania zaszczepionych – po prostu wyrównuje koszty związane ze szczepieniem.

Czy można zmusić pracownika do zaszczepienia?

W obecnym stanie prawnym szczepienia przeciwko Covid-19 są dobrowolne. Oznacza to, że co do zasady zakłady pracy nie mogą wymagać zaszczepiania się przez pracowników. Od tej ogólnej zasady może istnieć jednak wyjątek. Taka sytuacja może dotyczyć pracowników zatrudnionych w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych, do których od niedawna zaliczany jest wirus SARS-CoV-2. W przypadku tych pracowników możliwe jest uznanie, że szczepienie jest uzasadnione i niezbędne do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku, a pracownik może otrzymać takie polecenie. Pracodawca nie powinien jednak dokonywać dowolnej oceny w tym zakresie. Zatrudnienie w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników powinno wynikać z oceny ryzyka zawodowego.

W tym miejscu odsyłamy do stanowiska Państwowej Inspekcji Pracy z 1 lutego 2021 r., które może okazać się pomocne przy podejmowaniu decyzji związanych z aktualizacją ryzyka zawodowego. PIP niejako dzieli zakłady pracy na dwie grupy, wskazując na istnienie zakładów pracy:

1. gdzie ryzyko zakażenia koronawirusem związane jest bezpośrednio z prowadzeniem określonego procesu pracy/działalności, w której występuje zamierzony lub niezamierzony kontakt z czynnikiem biologicznym; zakłady te dzielimy na te, w których:

a. występuje bezpośredni i świadomy kontakt z SARS-CoV-2,

np. praca w szpitalach, produkcja szczepionek;

b. nie przewiduje się świadomego kontaktu z SARS-CoV-2,

lecz z uwagi na charakter

działalności praca może

skutkować narażeniem

na wystąpienie koronawirusa, np. praca w laboratoriach klinicznych;

2. gdzie ryzyko zakażenia się wynika z ogólnych warunków epidemiologicznych – do kategorii tej zaliczane są wszystkie inne zakłady, w których w związku z wystąpieniem na terenie naszego kraju epidemii może dojść do zakażenia.

Pracodawcy z kategorii pierwszej a–b mają argumenty, aby uzasadnić polecenie swoim pracownikom poddanie się szczepieniu. Choć oczywiście każdy z przypadków jest odmienny i wymaga odrębnego podejścia, zarówno na etapie oceny ryzyka, jak i podejmowanych działań następczych. W pozostałych przypadkach, a więc tam, gdzie kontakt z wirusem następuje tylko w związku z przypadkowym, kontaktem, np. z osobą chorą przy wykonywaniu pracy, gdzie pracownik ma kontakt z większą grupą osób spoza zakładu pracy (np. kasjerzy, kurierzy), pracodawcy trudniej będzie wykazać, że na danym stanowisku szczepienie jest niezbędne. W tych sytuacjach nie mamy do czynienia z narażeniem wynikającym z zamierzonego użycia czynnika biologicznego w procesie pracy, lecz z narażeniem wynikającym z ogólnej sytuacji epidemiologicznej występującej w określonym miejscu i czasie. W tych przypadkach uznanie, że mamy do czynienia z narażeniem na szkodliwy czynnik biologiczny, może okazać się zbyt szeroką i nieuzasadnioną interpretacją, a polecenie zaszczepienia może zostać uznane za niezgodne z prawem i ryzykowne.

Czy można różnicować sytuacje pracowników zaszczepionych i niezaszczepionych?

Różnicowanie warunków pracy pracowników zaszczepionych i niezaszczepionych budzi kontrowersje. Zawarty w kodeksie pracy katalog kryteriów dyskryminacyjnych jest otwarty. Zgodnie z art. 18 3a kodeksu pracy pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie warunków zatrudnienia. Różnicowanie pracowników według sposobu wykonywania pracy, np. polecenie jednym pracy w biurze, a innym pracy w domu, jest różnicowaniem warunków zatrudnienia. Dobór pracowników do pracy zdalnej powinien się odbywać w oparciu o obiektywne i sprawiedliwe kryteria. Jeśli pracownik nie zaszczepił się z uwagi na przeciwwskazania zdrowotne i z tego powodu pracuje stale zdalnie, będzie mógł twierdzić, że jest dyskryminowany. Pracodawca ma prawo do organizacji procesu pracy według swojego uznania, jednak w rzeczywistości pandemicznej powinniśmy „szerzej" patrzeć na przepisy dotyczące zakazu nierównego traktowania i dyskryminacji.

Czy informacja o zaszczepieniu może być brana pod uwagę przy rekrutacji?

Art. 18 3a kodeksu pracy nakazuje także równe traktowanie pracowników w zakresie nawiązania stosunku pracy. W związku z tym nie można różnicować pracowników na etapie rekrutacji z uwagi na fakt poddania się szczepieniom lub odmowę zaszczepienia. Pracodawca nie może w trakcie procesu rekrutacji zapytać pracownika o to, czy poddał się szczepieniom, ani o to, czy ma taki zamiar. W praktyce może się jednak zdarzyć tak, że pracownik w swoim CV ujawni, że jest zaszczepiony. W takiej sytuacji podstawą przetwarzania takich danych osobowych będzie zgoda pracownika. Zgoda ta musi być jednak wyrażona w określonym celu.

Czy pracownik może ponosić odpowiedzialność porządkową „za niezaszczepienie się"?

Pracodawca nie ma możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności porządkowej pracownika za odmowę zaszczepienia się. Art. 108 kodeksu pracy wymienia przesłanki nałożenia kary porządkowej. Są to: nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przepisów przeciwpożarowych, a także przyjętego sposobu potwierdzania przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy oraz opuszczenie pracy bez usprawiedliwienia, stawienie się do pracy w stanie nietrzeźwości lub spożywanie alkoholu w czasie pracy. Odmowa poddania się szczepieniu nie jest podstawą do nałożenia kary porządkowej.

Czy można zwolnić pracownika, który się nie zaszczepił?

W obecnie obowiązującym stanie prawnym szczepienia przeciwko Covid-19 są dobrowolne. Oznacza to, że co do zasady pracodawca nie może rozwiązać umowy o pracę z pracownikiem, który odmawia poddania się szczepieniu. Wyjątek może dotyczyć pracowników zatrudnionych w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych (art. 2221 k.p.). Do takich czynników zaliczany jest wirus SARS-CoV-2. W przypadku tych pracowników możliwe jest uznanie, że szczepienie jest niezbędne do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku i pracownik może otrzymać polecenie zaszczepienia się. W praktyce pracodawca nie ma dowolności w ocenie, którzy pracownicy są zatrudnieni na stanowiskach, gdzie szczepienia mogą zostać uznane za niezbędne, powinno to wynikać z oceny ryzyka zawodowego. Zgodnie ze stanowiskiem PIP z 1 lutego 2021 r. należy w tym zakresie dokonać rozróżnienia na:

1) zakłady pracy, w których występuje bezpośredni i świadomy kontakt z SARS-CoV-2, będą to np. zakłady pracy zatrudniające osoby opiekujące się chorymi na Covid-19;

2) zakłady, w których nie przewiduje się świadomego kontaktu z SARS-CoV-2, lecz z uwagi na charakter ich działalności praca może skutkować narażeniem pracowników na wystąpienie koronawirusa, np. pracownicy laboratoriów, i osobną trzecią kategorię tj.:

3) wszystkie inne zakłady, w których w związku z wystąpieniem na terenie naszego kraju epidemii może dojść do zakażenia SARS-CoV-2.

Każdy z ww. przypadków jest odmienny i wymaga odrębnego podejścia, zarówno na etapie oceny ryzyka, jak i podejmowanych działań zapobiegawczych i korygujących.

Pracodawcy z dwóch pierwszych kategorii mogą polecać swoim pracownikom poddanie się szczepieniu, a w razie odmowy – podejmować stosowne działania. Jeśli pracodawca podejmie decyzję o wypowiedzeniu, powinien zachować szczególną ostrożność przy formułowaniu przyczyny wypowiedzenia. Wypowiedzenie powinno nastąpić, jeśli nie ma możliwości przeniesienia pracownika do innej pracy. W razie sporu sądowego z pracownikiem sąd będzie musiał wyważyć, czy dać pierwszeństwo interesom pracodawcy, czy prawu pracownika do decydowania o własnym zdrowiu. Jednak z uwagi na szczególną sytuację, w jakiej znajdują się pracownik i pracodawca, tj. praca w warunkach bezpośredniego narażenia na działanie szkodliwego czynnika biologicznego, jest prawdopodobne, że sąd przyzna rację pracodawcy i uzna wypowiedzenie za uzasadnione.

W pozostałych przypadkach, tj. tam, gdzie kontakt z wirusem nie następuje w związku z procesem pracy, lecz w związku z przypadkowym, niezamierzonym kontaktem z osobą chorą (nosicielem) lub przedmiotem, na którym może znajdować się wirus, pracodawcy trudniej będzie wykazać, że na danym stanowisku szczepienie jest „niezbędne". W tych sytuacjach nie mamy do czynienia z narażeniem wynikającym z zamierzonego użycia czynnika biologicznego w procesie pracy, lecz z narażeniem wynikającym z sytuacji epidemiologicznej występującej w określonym miejscu i czasie. Dotyczy to tzw. grupy podwyższonego ryzyka, tj. osób, które z powodu charakteru wykonywanej pracy mają kontakt z większą grupą osób spoza zakładu pracy. Takimi grupami będą pracownicy obsługi sklepów, kurierzy, pracownicy służb porządkowych, urzędnicy obsługujący petentów, pracownicy zakładów fryzjerskich i kosmetycznych, kelnerzy. W tych przypadkach uznanie, że mamy do czynienia z narażeniem na szkodliwy czynnik biologiczny, jest w mojej opinii zbyt szeroką i nieuzasadnioną interpretacją art. 222 1 kp. W takiej sytuacji wydanie polecenia zaszczepienia się może zostać uznane za niezgodne z prawem, a wyciąganie konsekwencji w stosunku do pracowników będzie obarczone ryzykiem przegranej w sądzie.

Czy można potraktować „złą reakcję na szczepionkę" lub zakażenie się koronawirusem jako wypadek przy pracy?

Zgodnie z ustawą o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych za wypadek przy pracy uważa się nagłe zdarzenie wywołane przyczyną zewnętrzną powodujące uraz lub śmierć, które nastąpiło w związku z pracą:

1) podczas lub w związku z wykonywaniem przez pracownika zwykłych czynności lub poleceń przełożonych;

2) podczas lub w związku z wykonywaniem przez pracownika czynności na rzecz pracodawcy, nawet bez polecenia;

3) w czasie pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy w drodze między siedzibą pracodawcy a miejscem wykonywania obowiązku wynikającego ze stosunku pracy.

Na równi z wypadkiem przy pracy, w zakresie uprawnienia do świadczeń określonych w ustawie, traktuje się wypadek, któremu pracownik uległ:

1) w czasie podróży służbowej w okolicznościach innych niż określone w ust. 1, chyba że wypadek spowodowany został postępowaniem pracownika, które nie pozostaje w związku z wykonywaniem powierzonych mu zadań;

2) podczas szkolenia w zakresie powszechnej samoobrony;

3) przy wykonywaniu zadań zleconych przez działające u pracodawcy organizacje związkowe.

Powyższe oznacza, że przede wszystkim dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z wypadkiem przy pracy, konieczny jest związek czasowy, miejscowy lub funkcjonalny zdarzenia z pracą. W związku z tym można podzielić pracodawców na dwie kategorie:

1) pracodawcy, którzy nie biorą udziału w programie szczepień. W tej sytuacji trudno będzie uznać NOP za wypadek przy pracy;

2) pracodawcy, którzy organizują szczepienia na terenie zakładu pracy i w czasie pracy. W tej sytuacji może się okazać, że jeśli pracodawca stosował system zachęt za udział w szczepieniu i pracownik w obawie przed negatywnymi konsekwencjami ze strony pracodawcy zaszczepił się, wystąpi ryzyko, że pracownik będzie chciał uznania NOP za wypadek przy pracy.

Czy pracodawca może przetwarzać dane pracownika o zaszczepieniu się?

Nie ulega wątpliwości, że dane o szczepieniu się to dane wrażliwe, są to dane szczególnej kategorii, dane o stanie zdrowia. Zgodnie z RODO dane o zdrowiu psychicznym, fizycznym lub o korzystaniu z opieki zdrowotnej to dane wrażliwe, do których przetwarzania potrzebna jest odpowiednia podstawa prawna. Muszą być spełnione dodatkowe warunki. Pracodawców możemy podzielić na dwie kategorie. Pracodawcy, którzy przystępują do programu szczepień, będą mieli prawo przetwarzać dane o chęci zaszczepienia się i o zaszczepieniu się na potrzeby organizacji programu. Jeśli pracodawca nie przystępuje do programu szczepień, nie będzie mógł przetwarzać takich danych i ciężko będzie do takiego przetwarzania znaleźć podstawę prawną.

A czy troska o bezpieczeństwo innych pracowników nie będzie podstawą do przetwarzania takich danych?

Nie można takiej troski traktować jako podstawę prawną. Podstawą prawną byłoby działanie w interesie publicznym w zakresie ochrony zdrowia publicznego oraz wykonanie uprawnień lub obowiązków podmiotu działającego jako pracodawca. Te podstawy zostają spełnione tylko w przypadku pracodawców przystępujących do Narodowego Programu Szczepień. Nie ma na ten moment obowiązku przeprowadzenia szczepień, zatem zbieranie takich danych przez każdego z pracodawców wydaje się niemożliwe.

A czy pracodawca może zapytać o to, czy pracownik został zaszczepiony, i wtedy przetwarzać takie dane, jeśli pracownik udzieli odpowiedzi?

Ta sytuacja też nie jest taka prosta. Kodeks pracy mówi o tym, kiedy możemy pozyskiwać i przetwarzać dane o zdrowiu. Jest wprost powiedziane, że takie udzielenie informacji musi zostać udzielone za zgodą i z inicjatywy pracownika.

A jeśli pracodawca przyjdzie do pracowników i powie, że kto chce, może z własnej inicjatywy poinformować o tym, że jest zaszczepiony, to będzie dozwolone przetwarzanie takich informacji?

Tu inicjatywa pracownika będzie, ale należy określić też, w jakim celu będziemy przetwarzać te dane. Pracodawca mógłby powiedzieć, że będzie je przetwarzał w celu zorganizowania pracy w sposób bezpieczny. Jest to jednak wątpliwe, bo może się okazać, że efektem tej organizacji procesu pracy będzie różnicowanie pracowników z uwagi na fakt niepoddania się szczepieniu. Wtedy możemy spotkać się z zarzutem, że przetwarzamy dane w celu sprzecznym z zasadami prawa pracy. Ciężko wskazać, jaki byłby właściwy cel pozyskania takich danych osobowych.

Jak przetwarza dane osobowe pracodawca, który przystępuje do programu szczepień?

Pracodawca przystępujący do tego programu przetwarza dane o chęci zaszczepienia się i o zaszczepieniu. Dane o chęci zaszczepienia się to zwykłe dane, dane o zaszczepieniu to dane wrażliwe. Pracodawca przetwarza dane wrażliwe na podstawie przesłanki ochrony zdrowia powszechnego i przystępując do programu, realizuje obowiązki pracodawcy jako uczestnika programu szczepień. Ma obowiązki informacyjne w stosunku do pracowników. Musi poinformować o tym, kto przetwarza dane pracownika, w jakim celu, podać kontakt do inspektora danych osobowych, określić, przez jaki czas przetwarza się dane, kto będzie odbiorcą danych. Obowiązek informacyjny jest ważny, a jego niewykonanie grozi karą w związku z naruszeniem RODO.

Jakie dane powinniśmy zebrać w sytuacji, gdy jesteśmy pracodawcą uczestniczącym w programie szczepień?

Będą to imię i nazwisko. Wątpliwości pojawiają się w przypadku pozyskania numeru PESEL. Są poglądy, według których pracownik może taki numer podać, a są poglądy, według których dopiero na etapie działania podmiotu medycznego przekazuje się numer PESEL. Jeżeli chodzi o rodziny pracowników, to wystarczające będzie, jak pracownik zgłosi, ile osób z jego rodziny będzie brało udział w szczepieniu, bez przekazywania imienia i nazwiska. Pracodawca powinien zbierać tylko tyle danych, ile jest niezbędne.

Czy te dane pracodawca może wykorzystywać do innego celu?

Przetwarzanie danych do innych celów jest wątpliwe. Pracodawca przystępujący do programu szczepień może chcieć dać dzień wolny pracownikowi za to szczepienie, więc w tym celu może te dane przetwarzać. Należy jednak pamiętać, że w obowiązku informacyjnym należy przekazać informację o tym celu przetwarzania.

Czy zaświadczenia o szczepieniu wracają do pracodawcy od podmiotu medycznego i czy mogą być przetwarzane przez pracodawcę?

Zaświadczenia o szczepieniu powinien wydawać podmiot medyczny. Otrzymuje je pracownik, ale pracodawca nie ma podstaw do przechowywania i pozyskiwania takich informacji. Jeśli pracownik zgłosił się do szczepień u pracodawcy, ale jednocześnie zgłosił się indywidualnie do placówki medycznej i jeśli zdarzy się tak, że pracownik zaszczepi się indywidualnie wcześniej, to pracodawca powinien otrzymać taką informację o zaszczepieniu poza zakładem, aby niepotrzebnie nie rezerwować dla takiego pracownika dawki szczepionki, więc pracodawca może w takiej sytuacji przetwarzać dane o tym zaszczepionym pracowniku.