Ustawa o dostępie do informacji publicznej może skomplikować przejęcia spółek giełdowych

Informowanie przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów o zgłoszeniach planowanych transakcji zmienia praktyczne zasady działania na rynku fuzji i przejęć spółek publicznych w Polsce

Każdy może w praktyce sprawdzić funkcjonowanie ustawy o dostępie do informacji publicznej, odwiedzając strony internetowe organów administracji. Można na nich łatwo odnaleźć charakterystyczne biało-czerwone logo, czyli łącze przekierowujące do strony Biuletynu Informacji Publicznej, na której dany organ udostępnia dane.

[srodtytul]Nowa praktyka UOKiK[/srodtytul]

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako organ administracji zobowiązany jest do przestrzegania ustawy o dostępie do informacji publicznej. Dotychczas publikował m.in. kopie decyzji wydanych w sprawach koncentracji, tj. przejmowania kontroli nad innymi przedsiębiorcami lub mieniem. Każdy mógł mieć wgląd w udostępnioną przez UOKiK kopię jego decyzji. Oczywiście, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotów uczestniczących w koncentracji nie były podawane do publicznej wiadomości.

Na początku maja na stronach BIP UOKiK pojawiła się nowa zakładka, "Koncentracje", informująca o wszelkich nowych zgłoszeniach złożonych do urzędu, czyli planowanych transakcjach podlegających kontroli urzędu. W zakładce tej możemy uzyskać podstawowe dane o złożonym zgłoszeniu, a w szczególności datę wpływu zgłoszenia, wnioskodawcę oraz opis koncentracji (transakcji). Dane te są udostępnianie w ciągu kilku dni po wpłynięciu zgłoszenia do urzędu. To istotne novum w dotychczasowej działalności UOKiK. Stanowi natomiast utrwaloną praktykę, np. Komisji Europejskiej, wydającej pozwolenia na największe koncentracje w Unii Europejskiej.

[srodtytul]Przejęcia spółek w świetle nowej praktyki [/srodtytul]

Nowa praktyka UOKiK ujawniania informacji o otrzymanych zgłoszeniach i planowanych koncentracjach (transakcjach) nie ma większego formalnego wpływu na rynek prywatny, ma natomiast istotny wpływ na transakcje przejęcia spółek publicznych, w tym transakcje typu public to private, polegające na przejęciu - w modelowym scenariuszu - 100 proc. akcji spółki publicznej w celu ich dematerializacji. Strukturyzując tego typu transakcję i planując jej harmonogram, musimy teraz pamiętać, że prawie natychmiast po złożeniu zgłoszenia do UOKiK w celu uzyskania zgody na przejęcie spółki publicznej informacja ta będzie dostępna dla wszystkich.

W dotychczasowej praktyce inwestorzy planujący transakcje przejęcia spółki publicznej, w tym typu public to private, otrzymywali od swoich prawników zasadniczo trzy czasowe scenariusze z punktu widzenia konieczności uzyskania zgody urzędu. W pierwszym zgłoszenie do UOKiK było składane na początkowym etapie transakcji, natomiast ogłoszenie wezwania następowało po uzyskaniu jego zgody, ewentualnie w końcowej fazie postępowania przed urzędem, kiedy był przygotowywany projekt decyzji. W drugim scenariuszu ogłoszenie wezwania i złożenie wniosku do UOKiK następowało równocześnie. Ostatnim scenariuszem było złożenie wniosku do UOKiK już po ogłoszeniu wezwania. Do tej pory wybór jednego ze scenariuszy uzyskania zgody UOKiK był uzależniony od wielu okoliczności. Brano w szczególności pod uwagę elementy decydujące o długości postępowania, np. czy dany inwestor jest inwestorem branżowym, czy finansowym, czy inwestor prowadzi działalność w dokładnie tej samej branży co przejmowana spółka publiczna, czy przejęcie nastąpi ze środków własnych bądź też będzie występował element finansowania bankowego itd. Wszystkie te okoliczności miały wpływ na wybór jednego z zaprezentowanych scenariuszy przez inwestora. Na przykład, w wezwaniu ogłoszonym przez Torfarm 12 maja na akcje Prospera został wybrany scenariusz pierwszy, tj. Torfarm uzyskał zgodę UOKiK na przejęcie kontroli nad Prosperem ponad 30 dni przez ogłoszeniem wezwania. Zgoda została bowiem doręczona Torfarmowi 8 kwietnia 2009 r.

Od początku maja zastosowanie scenariusza wybranego przez Torfarm wydaje się mało prawdopodobne. Zgłoszenie zamiaru planowanej koncentracji do UOKiK spowoduje bowiem prawie natychmiastowe upublicznienie informacji o tej transakcji. W przypadku spółki publicznej będącej przedmiotem transakcji przełoży się to zapewne - w większym lub mniejszym stopniu - na notowania jej akcji.

Ewentualność ta może znacząco utrudnić lub wręcz uniemożliwić pomyślne zakończenie transakcji, w szczególności gdy ruchy ceny akcji spółki publicznej wywindują średnią cenę rynkową liczoną w celu ustalenia minimalnej ceny akcji w ramach wezwania na poziom nieakceptowalny dla potencjalnego wzywającego. Tym samym najbardziej realnym scenariuszem dla przyszłych inwestorów zainteresowanych przejęciem spółek publicznych będzie scenariusz drugi i trzeci, tj. dokonanie zgłoszenia do UOKiK równocześnie z ogłoszeniem wezwania na akcje spółki publicznej lub po jego ogłoszeniu.

Wpływ nowej praktyki UOKiK na transakcje przejęć spółek publicznych jest już widoczny w ramach ostatnich transakcji na polskim rynku kapitałowym. Introl, ogłaszając 5 maja wezwanie na akcje Energoaparatury, złożył w tym samym dniu wniosek do UOKiK o wyrażenie zgody na przejęcie kontroli nad spółką.

[srodtytul]Potencjalne utrudnienia [/srodtytul]

Postźpowanie UOKiK może w pewnych przypadkach wydłużyć proces przejmowania spółki publicznej. Aktualnie obowiązująca ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje szybkiej ścieżki rozpatrywania zgłoszeń dotyczących przejęć spółek publicznych, jakie istniały w pewnym okresie na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy. UOKiK był wówczas zobowiązany do wydania decyzji w sprawie przejęcia spółki publicznej w ciągu dwóch tygodni.

W świetle aktualnych przepisów urząd jest zobowiązany do wydania decyzji w sprawie przejęcia zarówno spółki prywatnej, jak i spółki publicznej, w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, przy czym w przypadku konieczności usunięcia braków lub uzupełnienia informacji wskazanych przez UOKiK do tego okresu nie wlicza się czasu potrzebnego do usunięcia braków lub uzupełnienia informacji. W praktyce w trudniejszych sprawach urząd często wydaje zgodę po upływie co najmniej trzech, a czasami nawet sześciu, miesięcy.

Jednocześnie praktyka urzędu nie gwarantuje możliwości wstępnych, nieformalnych konsultacji przed formalnym dokonaniem zgłoszenia, które jest ujawniane w Biuletynie Informacji Publicznej (takie nieformalne konsultacje mają przykładowo miejsce w podobnych postępowaniach przed Komisją Europejską). Konsultacje takie znacząco skróciłyby czas postępowania, szczególne w przypadku rozbieżności między UOKiK a zgłaszającym co do definicji rynków właściwych i czasochłonnego procesu zbierania danych rynkowych, które muszą być przedstawione w zgłoszeniu.

Powyższe kwestie są bardzo istotne, ponieważ przepisy dotyczące wezwań na akcje spółki publicznej wprowadzają czasowe ograniczenia trwania takiego wezwania. Przykładowo, po ogłoszeniu wezwania przyjmowanie zapisów może maksymalnie rozpocząć się po upływie 30 dni roboczych po dniu zawiadomienia KNF i GPW o zamiarze ogłoszenia wezwania, zaś sam termin przyjmowania zapisów może maksymalnie trwać do 70 dni kalendarzowych w przypadku wezwania na wszystkie akcje spółki i może być maksymalnie wydłużony do 120 dni kalendarzowych. Tym samym przepisy przewidują, że wezwanie nie może trwać dłużej niż około czterech i pół miesiąca. Powstaje więc pytanie, co zrobić, jeśli w czasie trwania wezwania na akcje spółki publicznej wzywający nie uzyska zgody UOKiK.

Wtedy możliwe są następujące rozwiązania. Po pierwsze, wzywający może zdecydować się nabyć akcje spółki publicznej bez wcześniejszego uzyskania wymaganej zgody UOKiK na podstawie art. 98 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym jednak przypadku do czasu uzyskania zgody UOKiK nie będzie mógł korzystać z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji, chyba że wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości swojej inwestycji kapitałowej lub dla zapobieżenia poważnej szkodzie.

Będzie też musiał liczyć się z obowiązkiem odsprzedania nabytych akcji, jeśli UOKiK ostatecznie nie wyrazi zgody na zgłoszoną koncentrację. W drugim scenariuszu wzywający ogłosi nowe wezwanie na akcje spółki publicznej, licząc, że w trakcie tego kolejnego wezwania UOKiK wyda zgodę pozwalającą na przejęcie spółki publicznej. Scenariusz ten obarczony jest jednak ryzykiem, że minimalna cena akcji wyliczona na potrzeby nowego wezwania wzrośnie do poziomu nieakceptowalnego dla wzywającego.

[srodtytul]Podsumowanie[/srodtytul]

Nowa praktyka UOKiK informowania o otrzymanych zgłoszeniach planowanych transakcji (koncentracji) jest zgodna z przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Może mieć jednak przemożny wpływ na transakcje przejęć spółek publicznych w Polsce. Ogranicza bowiem dotychczasowe możliwości w zakresie ewentualnych struktur tych transakcji i w praktyce znacząco wydłuża proces przejęcia spółki publicznej w sytuacjach skomplikowanych z punktu widzenia prawa konkurencji.

[i][b]Iwona Terlecka[/b] radca prawny, departament prawa konkurencji kancelaria Clifford Chance[/i]

[i][b]Dariusz Harbaty[/b] radca prawny, departament rynków kapitałowych kancelaria Clifford Chance[/i]