Zdalne przejawy uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym

Panujący obecnie stan epidemii i związane z nim ograniczenia, wymuszają poszukiwanie odpowiednich rozwiązań, które - trochę w sposób wymuszony - przyspieszają informatyzację różnych sfer naszej aktywności w obrocie gospodarczym.

W miarę trwania obecnie obowiązujących ograniczeń w przemieszczaniu się, a także zagrożeń zdrowia związanych z bezpośrednim kontaktem, takie rozwiązania stają się wręcz koniecznością. Jednym z ostatnich (o dziwo) obszarów, w którym widać takie zmiany, jest obszar wykonywania praw w funduszach inwestycyjnych.

Organizacja i przebieg zgromadzeń

Paweł Wityński, Aplikant Adwokacki w Kancelarii Krzysztof Rożko i Wspólnicy

materiały prasowe

Opublikowany 7 kwietnia br. w druku 330 rządowy projekt ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. (tzw. tarcza antykryzysowa v 2.0). przewiduje postulowane przez rynek zmiany do Ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, które wprowadzają jako zasadę możliwość udziału w zgromadzeniu inwestorów przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, o ile statut funduszu nie wyłączy takiej możliwości. Analogiczne zmiany proponowane są do udziału w zgromadzeniach uczestników oraz posiedzeniach rad inwestorów. W ten sposób fundusze inwestycyjne dogoniły spółki prawa handlowego, dla których tego rodzaju rozwiązania są już na porządku dziennym.

Propozycja zmian stanowi pewne doprecyzowanie w zakresie możliwości zdalnego i aktywnego udziału w ramach wyszczególnionych organów funduszy inwestycyjnych. W dotychczasowych przepisach Ustawa o funduszach dosyć skąpo odnosiła się do kwestii formalnych organizowania i sposobu odbywania zgromadzeń inwestorów, pozostawiając możliwość ich uregulowania na poziomie zapisów statutowych m. in. co do wyboru formy protokołowania obrad zgromadzenia jak i usankcjonowania sposobu i warunków zwołania zgromadzenia oraz podejmowania uchwał odpowiednimi zapisami statutu.

Jak czytamy w projekcie - udział w zgromadzeniu inwestorów (odpowiednio – zgromadzeniu uczestników i – radzie inwestorów) może odbywać się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, chyba że statut funduszu stanowi inaczej. Przepis stanowi skuteczny i stosowany już przez ustawodawcę sposób wprowadzenia tej dodatkowej możliwości w odniesieniu do ukształtowanych już statutów funduszy – sugerując brak konieczności ich zmiany w celu zastosowania nowego przepisu. Skoro bowiem istniejący statut funduszu nie wyłącza takiej formy przeprowadzenia zgromadzenia – jest ona dopuszczalna. Zapewne jednak konieczna będzie w tym przypadku co najmniej zmiana regulaminu zgromadzenia w przypadkach, w których takie regulaminy są przez fundusze stosowane - poprzez jasne dopuszczenie takiej formy zgromadzeń i uwzględnienie wskazanych w projekcie ustawy warunków zdalnego uczestnictwa. Dodatkowo na towarzystwie spoczywać będzie obowiązek zapewnienia odpowiedniej obsługi technicznej i rejestracji obrad zdalnych zgromadzeń inwestorów.

W zakresie organizacyjnym i technicznym projektowane przepisy wskazują, że udział w zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej obejmuje w szczególności:

1) dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w zgromadzeniu uczestników, w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia uczestników, przebywając w miejscu innym niż miejsce obrad zgromadzenia uczestników;

2) wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed lub w toku zgromadzenia uczestników.

Projekt ustawy wskazuje, iż taki zdalny udział może podlegać jedynie wymogom i ograniczeniom, które są niezbędne do identyfikacji uczestników i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej. W naszej ocenie jest to jednocześnie sugestia, iż po stronie Towarzystwa leży obowiązek zadbania – w przypadku dopuszczenia takiej formy – o wskazaną sferę bezpieczeństwa i identyfikacji. Trudno wskazać na ten moment jednolity standard w tym zakresie – będzie to pilne zadanie bardziej dla służb informatycznych niż prawnych.

Ustawodawca rozwiązuje jednocześnie potencjalny dysonans pomiędzy formą uczestnictwa w zgromadzeniach i wymogami w zakresie ich protokołowania. Zgodnie z treścią projektu protokół z przebiegu zgromadzenia uczestników podpisują przewodniczący zgromadzenia uczestników i osoba sporządzająca protokół. Do protokołu dołącza się jak zwykle listę obecności z podpisami uczestników zgromadzenia uczestników oraz – dodatkowo - listę uczestników głosujących przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (w domyśle bez konieczności ich podpisywania). Co za tym idzie uważamy, iż nawet przy obowiązujących obecnie brzmieniach statutów funduszy regulujących formę prawną sporządzenia protokołu z obrad zgromadzenia – ich przeprowadzenie z dopuszczeniem zdalnej formy uczestnictwa będzie możliwe bez konieczności zmiany statutu.

Ustawodawca nie rozwiązuje jedynie kwestii sposobu oddawania głosów na zgromadzeniach przez uczestników uczestniczących w trybie online – pozostawiając ją pomysłowości rynku. Sądzimy jednak, iż ten szkopuł nie stanie na przeszkodzie wprowadzenia z sukcesem nowych możliwości i regulacja pozwoli – z zachowaniem zasad bezpieczeństwa informatycznego, ale przede wszystkim z poszanowaniem zasad bezpieczeństwa własnego i ochrony zdrowia uczestników – przeprowadzić już najbliższe zgromadzenia inwestorów, choćby te zatwierdzające sprawozdania finansowe za rok 2019 – a kto wie – docelowo być może zwiększy pozostawiającą wiele do życzenia frekwencję uczestników na tych zgromadzeniach.

Co z pozostałymi uprawnieniami uczestnika?

Uregulowanie kwestii zdalnego udziału w zgromadzeniach inwestorów nie wyczerpuje wszystkich przypadków, w których w naszej ocenie wykorzystanie środków porozumiewania się na odległość staje się obecnie palącą koniecznością. Idąc za ciosem należy przyjrzeć się aktualnym (i ewentualnie zaproponować przyszłe) mechanizmom prawnym pozwalającym uczestnikom na wejście i wyjście z takiej inwestycji.

W funduszach typu otwartego dyspozycje nabycia, czy odkupienia składanie za pośrednictwem narzędzi udostępnianych elektronicznie to już norma. Czy można zatem idąc za ciosem i odpowiadając na pilne potrzeby uczestników wprowadzić tego typu rozwiązania w funduszu zamkniętym?

Odwołując się do postanowień ustawy o funduszach należy jasno stwierdzić, że jej postanowienia nie zastrzegają obowiązkowej formy pisemnej (tym bardziej pod rygorem nieważności) dla dyspozycji takich jak zapis na certyfikaty inwestycyjne czy żądanie wykupu, odsyłając do odpowiednich zapisów statutowych.

W czasach zarazy taka konstatacja uprawnia w naszej ocenie towarzystwa do poszukiwania alternatywnych możliwości składania takich dyspozycji. Poza sporem wydaje się chociażby złożenie oświadczenia woli (zapisu na certyfikaty, lub dyspozycji wykupu) w formie elektronicznej, czyli jako dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, równe jest oświadczeniu złożonemu w formie pisemnej i – jeżeli tylko towarzystwo udostępni uczestnikom stosowną bramkę do składania takich zleceń (choćby dedykowany e-mail) – w naszej ocenie formalnie nie da się tak złożonemu żądaniu nic zarzucić.

Z cywilistycznego punktu widzenia można zresztą pójść o krok dalej (tu już przy koniecznych zmianach statutów i warunków emisji) i rozważyć rozluźnienie wymogu pisemnej formy złożenia zlecenia oraz zastąpienia jej formą dokumentową, polegającą na wymianie plików elektronicznych.

Diabeł tkwi jednak w szczegółach i okazuje się, że sama forma prawna nie jest główną przeszkodą lansowania zdobyczy techniki w funduszowych realiach. Trzeba mieć na uwadze, że tego typu zlecenia muszą spełniać również wymogi wynikające m.in. z Ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, które to przepisy dla prawidłowości zleceń wymagają jednak dokonania należytej identyfikacji inwestora a poziom tej identyfikacji wymaga zachowania najwyższej staranności w danych warunkach. Stąd też w przypadku wprowadzania elektronicznych form składania dyspozycji przez klientów należy w naszej ocenie koniecznie rozważać także dodatkowe uwierzytelnienia klienta w postaci rozwiązań pozwalających na bezpośredni i przebiegający w czasie rzeczywistym kontakt w formie videokonferencji. Zagadnienie jest już bardziej złożone i z pewnością wymagałoby liftingu regulacji wewnętrznych oraz zaangażowania sił informatycznych w celu zapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa komunikacji i możliwie pewnej identyfikacji klienta. Dodatkowo możliwe byłoby wtedy - w nieco tylko ograniczonym zakresie - śledzenie behawioralnych symptomów składającego taką dyspozycję. Zagadnienie jest z regulacyjnego i technicznego punktu widzenia dość skomplikowane – ale w naszej ocenie z prawnego punktu widzenia – dopuszczalne. Trudne czasy wymagają daleko idących rozwiązań, a im dłużej istnieć będzie ryzyko związane z epidemią tym bardziej te rozwiązania okażą się koniecznością.

Równie ważne wydaje się szerokie umożliwienie uczestnikom funduszy składania żądań wykupu certyfikatów, także przy wykorzystaniu kanałów elektronicznych.

Podobnie jak w przypadku zapisów na certyfikaty, mając na względzie równoważność oświadczenia woli opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym z oświadczeniem woli w zwykłej formie pisemnej, nie widać w Ustawie o funduszach przeszkód do złożenia żądania wykupu w formie elektronicznej. Przesłanki, tryb i warunki wykupywania certyfikatów inwestycyjnych określa statut funduszu. Za dopuszczalną należałoby więc uznać formę złożenia żądania zgodną z postanowieniami statutu i zapewniającą odpowiednią weryfikację klienta. Dodatkowe obowiązki w tym względzie przypisać należałoby towarzystwu zarządzającemu funduszem, które powinno zapewnić odpowiednią infrastrukturę do weryfikowania autentyczności podpisów kwalifikowanych, jak również zapewnić techniczne możliwości związane z weryfikacją tożsamości uczestników. Należy pamiętać, że dyspozycja wykupu zawiera bardzo wrażliwe dane o rachunku bankowym, na który mają być przelane środki.

***

Zdajemy sobie sprawę, iż ułatwianie składania dyspozycji w formie elektronicznej – w szczególności w odniesieniu do żądań wykupu – może w istocie zwiększyć ewentualną falę żądań wykupu i spowodować netto spadek wartości aktywów funduszy, co naturalnie nie leży w interesie towarzystw zarządzających tymi funduszami. Powyższe rozwiązania, choć postulowane w nadzwyczajnych okolicznościach i wprowadzane z myślą o zaistniałej sytuacji, z powodzeniem mogą być jednak realizowane również po ustaniu zagrożeń związanych z wirusem.

W przypadku zdalnych form uczestnictwa w zgromadzeniach mogą się one zdecydowanie przyczynić do zwiększenia aktywnego udziału uczestników w życiu funduszy.

W przypadku zdalnych form składania dyspozycji dotyczących nabycia lub zbycia tytułów uczestnictwa – stanowią z jednej strony konieczność wywołaną bieżącymi zdarzeniami, z drugiej zaś konieczne jak się wydaje preludium do cyfrowego świata zmieniającej się na naszych oczach i nieodległej już chyba rzeczywistości, której częścią będzie także rynek funduszy inwestycyjnych.

Łukasz Zalewski, Wspólnik w Kancelarii Krzysztof Rożko i Wspólnicy

Paweł Wityński, Aplikant Adwokacki w Kancelarii Krzysztof Rożko i Wspólnicy.

Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita".