Tytułowa parafraza starego powiedzenia dotyczy sytuacji bardzo poważnej, która nie została uregulowana w przepisach i ma miejsce na styku działania trzech podmiotów. Jeden z nich – można powiedzieć, że usadzony przez ustawodawcę okrakiem na barykadzie – nie dość, że występuje w podwójnej roli, to jeszcze ponosi odpowiedzialność na dwie strony. Konkluzje z poniższego artykułu wydają się dość proste, ale żeby do nich dojść, musimy prześledzić pewien  skomplikowany przypadek.

Przypadek – opodatkowanie dopłaty

Na naszym rynku finansowym często dochodzi do połączenia spółek w taki sposób, że jedna z nich przejmuje drugą, wydając dotychczasowym akcjonariuszom tej drugiej nowe akcje. Nowe akcje „w zamian" za akcje spółki przejmowanej, choć z zamianą nie ma to nic wspólnego. W czasie takiego przejęcia często mamy do czynienia z sytuacją, gdy parytety wymiany ustalone są w takiej proporcji, że nie ma możliwości przeprowadzenia procesu bez powstawania różnic w wartościach, co oznacza, że akcjonariuszom trzeba wypłacić dopłaty, które są opłacane z kapitałów spółki przejmującej.

Jak te dopłaty są opodatkowane. Zarówno przepisy, jak i praktyka rynku finansowego potwierdzają, że dopłaty te powinny być opodatkowane podatkiem zryczałtowanym, czyli w przypadku osób fizycznych w ten sam sposób, jak dywidendy i inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, zgodnie z treścią dwóch kluczowych przepisów – art. 30a ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 5 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (j.t. Dz. U. 2012 r. poz. 361 z późn. zm). Warto w tym miejscu zaznaczyć, że każda inna wykładnia przepisów podatkowych, np. taka, która prowadzi do wniosku, że dopłata jest dochodem z odpłatnego zbycia ułamkowej części papieru wartościowego (akcji) i podlega opodatkowaniu łącznie z innymi dochodami na podstawie art. 30b, nie wytrzymuje krytyki w świetle przepisów kodeksu spółek handlowych oraz samej definicji odpłatnego zbycia akcji. Poza tym taka wykładnia prowadziłaby do wielu problemów na gruncie praktycznego przygotowywania informacji PIT-8C.

Odsłona pierwsza – niezadowolenie klienta

Zdarza się jednak, że inwestorzy – uznając zapewne przymusową procedurę uczestniczenia w procesie łączenia spółek za niekorzystną z takich czy innych względów – nie zgadzają się z pobraniem zryczałtowanego podatku dochodowego od osób fizycznych przez płatników (domy maklerskie), czy to z uwagi na fakt nabycia akcji wymienianych przed 1 stycznia 2004 r., czy to z powodu ponoszenia wydatków na nabycie akcji wymienianych, które nie są uznawane za koszt uzyskania przychodu z tytułu dopłaty.

Pierwszy z problemów nie powinien być szczególnie bulwersujący. W mojej ocenie i mówiąc w największym skrócie, akcje przyznawane w procesie wymiany w wyniku połączenia spółek powinny zachować uprawnienie do zwolnienia na podstawie art. 19 ustawy z dnia 12 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2004 r. Nr 263, poz. 2619 z późn. zm.), albowiem sama transakcja wymiany nie stanowi czynności ani odpłatnego zbycia papierów wartościowych, ani innego rodzaju zbycia prawa własności.  Oznacza to, że jeśli przychód ze zbycia akcji spółki przejmującej nie podlega opodatkowaniu, sama dopłata może być opodatkowana, gdyż takim przychodem (z odpłatnego zbycia) nie jest, a stanowi w pewnym sensie równoważnik dywidendy lub innego dochodu wypłacanego z kapitałów (zysków) spółki.

Płatnik i wystawca PIT-8C w jednej osobie nie może stosować kilku interpretacji naraz tylko dlatego, że każdy jego klient otrzymał inną interpretację organu podatkowego

Drugi problem też w zasadzie jest iluzoryczny, ponieważ koszt nabycia akcji spółki przejmowanej powinien być zachowany i przypisany do nowo nabytych akcji spółki przejmującej i stanie się kosztem podatkowym w momencie zbycia akcji nowo nabytych. Nie warto się więc martwić tym, że od dopłaty zapłacimy podatek zryczałtowany, który – zgodnie z art. 30a ust.  6 – nie przewiduje możliwości uwzględniania, przy obliczaniu podstawy opodatkowania, kosztów nabycia akcji spółki przejmowanej, nawet w tej niewielkiej części, która odpowiada wartości dopłat.

No cóż, niby wszystko jest tu jasne, a jednak są inwestorzy, który chcą walczyć o swoje.

Odsłona druga – interpretacja urzędu

Mają takie prawo i gdy płatnik pobierze podatek, mogą składać – na podstawie art. 75 § 1 ordynacji podatkowej (j. t. Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) – wniosek o stwierdzenia nadpłaty. Nie jest przy tym ważne, jakich argumentów użyją – prawnych, racjonalnych, logicznych lub... absurdalnych. Ważne, że mogą wygrać i otrzymać zwrot podatku.

W przypadku gdy organ podatkowy – a jest to co do zasady urząd skarbowy właściwy według siedziby płatnika podatku – inaczej zinterpretuje przepisy i korzystnie dla podatnika stwierdzi, że podatek od dopłaty się nie należał, decyzja taka podlega oczywiście kontroli instancyjnej i sądowej, lecz w praktyce kontrola ta jest uruchamiana jedynie z inicjatywy samego zainteresowanego. Jeśli urząd zwróci mu podatek, a dodatkowo stwierdzi np. coś autorytatywnego na temat podatkowej kwalifikacji dopłaty lub możliwości rozliczenia kosztów podatkowych, trudno sobie wyobrazić, że inwestor-podatnik odwoła się od takiej decyzji tylko po to, żeby przypilnować sposobu interpretowania prawa przez organ podatkowy.

Mamy więc zainteresowanego podatnika, który wygrał. Mamy organ podatkowy, który się wypowiedział, i mamy... dom maklerski, któremu się zarzuca w urzędowym piśmie, że podatek źle pobrał i przyjął złe zasady rozliczania dopłat. A co może dom maklerski...?

Odsłona trzecia – pat i garść wniosków

Dom maklerski nie może się odwołać od decyzji urzędu skarbowego, która dotyczy go jako płatnika, nawet jeśli pośrednio decyzja ta kwestionuje sposób pobrania podatku i nawet jeśli została wydana z naruszeniem prawa formalnego lub materialnego. Co więcej – jeśli decyzja taka dotyczy kwalifikacji dopłaty i sposobu pobrania podatku – może ona pośrednio wpływać  na wyliczenia domu maklerskiego dotyczące innych transakcji związanych z wymienianymi akcjami. Brak możliwości obrony przyjętej interpretacji w jednej sprawie blokuje możliwość prawidłowego postępowania w innej – oczywiście pośrednio i w sposób niewiążący, jednak podatnik-klient zawsze może powoływać się na urzędową decyzję organu, która podważa postępowanie np. wystawcy PIT-8C.

Jeśli  organ podatkowy uzna, że dopłata, w jednym przypadku na kilka tysięcy, powinna być zakwalifikowana jako przychód z odpłatnego zbycia papierów wartościowych, to co ma zrobić wystawca PIT-8C. Zmienić zasady dla jednego klienta czy zmienić zasady dla wszystkich? Przekonywać klienta, że organ podatkowy popełnił błąd, choć zwrócił podatek? Doradzać inne rozwiązanie, choć w zakresie podatków doradztwo takie jest zabronione?

Jak widać sytuacja może być bardzo skomplikowana, a większość odpowiedzialności – w tym głównie w zakresie kompetentnej obsługi klienta-podatnika – spada na instytucję finansową. Niedoskonałość przepisów, choć tu raczej chodzi głównie o niedoskonałość przepisów proceduralnych, nie pozwala ani na reakcję płatnika na błędne decyzje organów podatkowych rozpatrujących wnioski o nadpłatę, ani na obronę wypracowanych procedur i interpretacji przed aktywnością jednego inwestora, wspartego przez odrębne podejście do sprawy jednego urzędu skarbowego.

Oczywiście inwestor powinien mieć prawo do weryfikowania interpretacji, które mogą być dla niego niekorzystne. Jednak narzędzia, które mu służą do obrony przed fiskusem i błędami domu maklerskiego – czyli np. wniosek o stwierdzenie nadpłaty podatku, powinny być obwarowane prawem płatnika do zaskarżenia decyzji organu, która – jeśli jest błędna – wpływa na innych klientów i inne rodzaje podatku wyliczanego z aktywnym udziałem instytucji finansowych. Płatnik i wystawca PIT-8C w jednej osobie nie może bowiem stosować kilku interpretacji naraz tylko dlatego, że każdy jego klient otrzymał inną interpretację organu podatkowego.