Działania przed decyzją władz antymonopolowych wymagają rozwagi

Czasem trudno wyważyć, czy podjęcie określonych działań w okresie przejściowym jest dozwolone z punktu widzenia prawa konkurencji.

W ostatnim czasie można zaobserwować wzrost zainteresowania organów antymonopolowych kwestiami kontroli transakcji.

Większość jurysdykcji, w których istnieje obowiązek uprzedniego uzyskania zgody organów antymonopolowych na określone transakcje, w tym Polska, przewiduje zakaz wdrożenia transakcji przed uzyskaniem wymaganej zgody antymonopolowej (lub upływem ustawowego czasu na jej wydanie). W przypadku skomplikowanych transakcji nierzadko między złożeniem zgłoszenia o zamiarze koncentracji a uzyskaniem zgody i możliwością sfinalizowania procesu mija kilka miesięcy.

Dla przedsiębiorców zaangażowanych w proces M&A zaplanowanie integracji już na etapie „przejściowym", tj. jeszcze przed uzyskaniem zgody antymonopolowej i zamknięciem transakcji, tak aby zapewnić możliwość szybkiego i niezakłóconego wdrożenia transakcji, jest często kluczowe w kontekście zmaksymalizowania wartości operacji. To powoduje, że strony transakcji często rozpoczynają działania związane z jej implementacją jeszcze przed jej rzeczywistym zamknięciem.

Organy antymonopolowe coraz częściej przyglądają się zjawisku potencjalnego złamania zakazu dokonania koncentracji przed uzyskaniem wymaganej zgody antymonopolowej (tzw. gun-jumping). Naruszenie tego obowiązku zagrożone jest wysokimi karami pieniężnymi, nawet jeśli finalnie transakcja nie zostanie uznana za stwarzającą zagrożenie dla konkurencji na rynku. W 2016 r. francuski organ antymonopolowy nałożył karę aż 80 mln euro na spółkę telekomunikacyjną Altice za działanie obejmujące wymianę wrażliwych informacji i wpływanie na operacyjne i strategiczne działania spółek przejmowanych przed uzyskaniem zgody na dokonanie transakcji. Komisja Europejska w maju i lipcu 2017 r. przedstawiła zarzuty dwóm przedsiębiorcom w związku z podejrzeniem naruszenia zasad dotyczących implementacji transakcji, a pod koniec września tego roku prezes UOKiK nałożył karę 339 tys. zł na przedsiębiorcę, który dokonał przejęcia kontroli bez wymaganej zgody.

Choć w teorii zakaz dokonania koncentracji wydaje się prosty, to jednak w praktyce może być trudno wyważyć, czy podjęcie określonych działań w okresie przejściowym jest dozwolone z punktu widzenia prawa konkurencji. Złamanie tego zakazu nie musi bowiem polegać tylko na braku dokonania wymaganego zgłoszenia do organów antymonopolowych lub dokonaniu operacji przewidzianych umową transakcyjną przed uzyskaniem zgody, ale może dotyczyć także innych działań zmierzających de facto do osiągnięcia rezultatu transakcji (np. ze względu na rzeczywisty wpływ na strategiczne działania spółki przejmowanej przez kupującego przed uzyskaniem zgodny). Praktyka gun-jumpingu może także polegać na przedwczesnej wymianie wrażliwych biznesowo informacji. Oprócz ewidentnych przypadków naruszenia mamy więc często do czynienia z szeregiem zachowań, których ocena wymyka się prostym schematom, a ma szczególne znaczenie na etapie planowania wdrożenia: Jak daleko mogą posunąć się strony we wspólnych działaniach w stosunku do klientów lub dostawców? Czy mogą prowadzić wspólne spotkania z kontrahentami? Na ile mogą zmierzać do zmiany marki i integracji kluczowych systemów? Czy mogą zainicjować relokowanie pracowników?

Brak wytycznych Komisji Europejskiej lub prezesa UOKiK dotyczących praktyk gun-jumping zwiększa ryzyko związane z planowaniem procesów integracji. Ostatnie orzecznictwo sugeruje jednak, że przy ocenie praktyk przedsiębiorców branych jest pod uwagę wiele czynników, np. czy działania stron mają charakter „odwracalny" lub czy były podejmowanie jednostronnie czy wspólnie, a w przypadku praw kupującego do zatwierdzania niestandardowych operacji spółki przejmowanej, czy nakaz ten jest ściśle powiązany i ograniczony do zachowania wartości nabywanego podmiotu.

Zaplanowanie wyważonego procesu integracji na możliwie początkowym etapie transakcji jest istotne dla przedsiębiorców zarówno z punktu widzenia biznesowego, jak i z punktu widzenia zasad compliance. Taki plan powinien obejmować wszystkie etapy procesu M&A od etapu due diligence, poprzez negocjacje, aż do czasu zamknięcia transakcji. Pozwala to na maksymalne wykorzystanie okresu przed zamknięciem, jednak z uwzględnieniem reguł ochrony konkurencji. Skuteczny plan integracji powinien uwzględniać ograniczenia prawne i tworzyć odpowiednie mechanizmy pozwalające na bieżące monitorowanie procesu. Konieczne jest opracowanie bezpiecznej płaszczyzny umożliwiającej wymianę wrażliwych danych, zwłaszcza tzw. clean teams, czyli odpowiednio wyselekcjonowanych zespołów, w ramach których prowadzona będzie wymiana danych. Nie można także pominąć zaplanowania procesu wyjścia, na wypadek gdyby transakcja jednak nie doszła do skutku, np. zadecydowanie, co zrobić z nowym materiałem dotyczącym procesu wdrożenia.

Zwiększony nacisk na egzekwowanie prawa antymonopolowego w obszarze M&A powoduje, że konflikt pomiędzy naturalnym dążeniem stron do szybkiego wdrożenia transakcji a zakazem implementacji koncentracji przed uzyskaniem zgody wymaga szczególnej uwagi, w szczególności że w najbliższym czasie możemy spodziewać się dalszego rozwoju praktyki w tym obszarze.