Złoty wyjątek

Chcemy chronić, i tylko tyle, żywotne interesy państwa - tłumaczą twórcy ustawy. Chcecie poddać prywatne firmy dyktatowi polityki - twierdzą jej przeciwnicy. Od ponad pół roku zasada "złotego weta" dzieli rząd i przedsiębiorców.

W Unii Europejskiej zasada "złotego weta" jest rzadkością. Tępiony przez Komisję Europejską przywilej został do tej pory dopuszczony tylko w dwóch przypadkach. Polska chce aż 14 wyjątków. Proponowane przez ministra Jacka Sochę zmiany wzorowane są na belgijskich przepisach - jedynych, które, jak dotąd, pozwoliły obronić "złotą" zasadę. Pytanie tylko, czy regulacje uda się rozciągać aż na kilkanaście spółek?

Złoto w Unii

Podczas rządów Margaret Thatcher "złota akcja" dotyczyła około 30 spółek w Wielkiej Brytanii. Rząd zagwarantował sobie możliwość wykorzystania przywileju, gdy chciał zapobiec przejęciu przez "wrogą spół-kę", czy mianowaniu na kluczowe stanowiska cudzoziemców. Z czasem rząd zaczął sam się wycofywać z kontroli nad niektórymi firmami, ale i tak w sprawę wmieszał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

W 2002 r., na wniosek Komisji Europejskiej, zakwestionował on prawa angielskiego rządu do ingerowania w działalność British Airports Autority. Kolejne orzeczenia dotyczyły portugalskiego ograniczenia praw przedsiębiorstw zagranicznych. Zasady złotej akcji nie udało się utrzymać również Francji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który na wniosek Komisji Europejskiej rozpatrywał sprawę, uznał, że francuski rząd nie może w ten sposób bronić interesów narodowych w koncernie naftowym Elf-Aquitaine. W 2003 r. Trybunał podobne orzeczenia wydał w przypadku firm z Hiszpanii.

Belgia odniosła połowiczny sukces - ETS zgodził się na wykorzystanie zasady "złotego weta" w przypadku zmiany przeznaczenia linii przesyłowych prądu i gazu. Orzeczenie dotyczyło dwóch spółek (Societe Nationale de Transport par Canalisations oraz Societe de Distribution du Gaz).

W ubiegłym roku Komisja Europejska zajęła się Niemcami i Włochami. Szczególnie małe szanse na obronę swoich interesów ma włoski rząd, który w jednym z dekretów zapisał, że jeśli zagraniczna spółka państwowa przekroczy 2% udziału w kapitale włoskiej firmy, nie będzie mogła wykonywać praw głosu ponad te udziały.

Złota akcja wciąż obowiązuje w niemieckim Volkswagenie. Od ponad 40 lat znajduje się ona w posiadaniu rządu Dolnej Saksonii. W 1960 r. przyjęto ustawę dotyczącą tylko akcjonariuszy niemieckiej firmy samochodowej. Według tamtych, wciąż obowiązujących przepisów, żaden akcjonariusz Volkswagena nie może wykonywać więcej niż 20% głosów na WZA spółki, nawet jeśli kontroluje większość jej kapitału. Ma to chronić firmę przed wrogim przejęciem, ale również - przed ewentualną jej wyprowadzką do innego kraju.

Przed Trybunałem Sprawiedliwości stanęły także władze holenderskie. Komisja Europejska pozwała Holandię za posługiwanie się złotą akcją w przypadku dwóch spółek: operatora telekomunikacyjnego - KPN i pocztowego - TNT Post Groep. Firmy powstały w 1998 r. ze sprywatyzowanego przedsiębiorstwa państwowego, a "złota akcja" miała pomóc w utrzymaniu nad nimi kontroli. KE uznała, że władze posunęły się zbyt daleko, próbując odgórnie zabezpieczyć dostarczanie usług tego rodzaju, nawet gdyby nie znajdowało to ekonomicznego uzasadnienia. Miało to naruszać unijną zasadę swobody przepływu kapitałów i pracy. Przedstawiciele Komisji uznali również, że zasada "złotego weta" łamie podstawy corporate governance, doprowadzając do nierównego traktowania akcji i ich posiadaczy.

W każdej z zakończonych spraw, z wyjątkiem dekretów belgijskich, rządy oskarżone o manipulowanie "złotą akcją" albo wycofywały się z takich przepisów całkowicie albo łagodziły je do tego stopnia, że nie można już było mówić o szczególnym traktowaniu skarbu. Polska może stać się wyjątkiem.

Złota akcja już była

W Polsce przez lata nie było żadnych zapisów broniących interesów państwa na wzór europejski. Jednak "złota akcja" i tak funkcjonowała pojawiając się w umowach prywatyzacyjnych i statutach spółek. Jednak do czasu.

W połowie ubiegłego roku Sąd Najwyższy uznał, że zbyt duże przywileje dla Skarbu Państwa - nawet

jeśli zostaną wpisane do statutu firmy, Orzeczenie wydano w sprawie cukrowni Mełno, której zarząd wystąpił przeciwko Skarbowi Państwa, gdy ten próbował zablokować sprzedaż części przedsiębiorstwa. Według statutu, wszystkie uchwały podjęte przez akcjonariuszy pod nieobecność przedstawiciela SP są nieważne. To z kolei dawało państwu możliwość zablokowania każdej uchwały - wystarczyło, że nikt nie zjawił się na WZA. Sąd uznał, że to nadmierny przywilej.

Według nieoficjalnych statystyk resortu skarbu, zapisana w ten sposób "złota akcja" występuje niemal w 140 spółkach, w których państwo jest mniejszościowym akcjonariuszem. W większości przypadków prawo to funkcjonuje. Uprawnienia wynikające z posiadania takiej akcji są dla państwa znikome lub żadne - zamiast możliwości blokowania uchwał, państwo ma np. prawo obsadzenia jednego miejsca w siedmioosobowej radzie nadzorczej. Nawet przedstawiciele Skarbu Państwa uważają, że takie rozwiązania nie mają już większego sensu.

Nowe polskie propozycje idą jednak znacznie dalej. Aby polskie państwo miało wpływ na to, co dzieje się w kluczowych spółkach, nowo projektowana ustawa "o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego" przewiduje weto ministra skarbu. Szef resortu skarbu miałby 14 dni do namysłu, czy blokować, czy zaakceptować decyzje zarządu.

Ustawa miała wprowadzić kilka zmian w Kodeksie spółek handlowych. M.in. ministerstwo miałoby prawo obsadzania w zarządach firm swoich obserwatorów - bez prawa głosu, ale z możliwością blokowania kluczowych decyzji. Ministerstwo musiałoby swoje weto uzasadniać, a spółka - mogłaby się odwołać do sądu.

Są szanse

Aby polska ustawa miała szanse przed ETS, grupa prawników we współpracy z prof. Stanisławem Sołtysińskim, ojcem ksh, przeanalizowała orzecznictwo Trybunału i w oparciu o nie stworzyła projekt ustawy. Pozytywnie zaopiniował go polski Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, ale to jeszcze nie świadczy o tym, że podobne zdanie będzie miała Komisja Europejska. Jednak eksperci MSP są dobrej myśli.

W polskiej ustawie oparto się bowiem na wskazaniach ETS, według których zasada "złotego weta" może być zastosowana w spółkach pełniących znaczącą rolę w organizacji infrastruktury transportowo-zaopatrzeniowej, produkcji produktów naftowych i energii elektrycznej oraz spółkach telekomunikacyjnych. Ponieważ np. w sprawie Portugalii sędziowie ETS uznali, że branżami o strategicznym dla państwa znaczeniu nie są sektory finansowe i ubezpieczeniowe, spółki tego rodzaju nie znalazły się na polskiej liście.

Sędziowie ETS uznali też w dotychczasowych sprawach, że dodatkowe uprawnienia Skarbu Państwa są uzasadnione, gdy chodzi o zagwarantowanie dostaw energii w przypadku kryzysu. To z kolei usprawiedliwia obowiązek zagwarantowania bezpieczeństwa publicznego, o którym mówi art. 58 ust. 1 b Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Dokładnie takie same założenia spełniało "złote weto" zastosowane w przypadku dwóch belgijskich spółek, do których kontrolowania przez tamtejszy rząd przychylił się Trybunał. Belgijski wyjątek jest oparty na jeszcze czterech warunkach. Sędziowie Trybunału Sprawiedliwości uznali, że złote weto może obowiązywać, o ile nie będzie dyskryminować inwestorów z innych państw członkowskich UE, będzie istotnie chronić interes publiczny w sektorach strategicznych, będzie oparte na zasadzie proporcjonalności (tzn. nie będzie ograniczało większości praw wynikających z proporcji udziałów) i gwarancjach proceduralnych - czyli obiektywnych i wcześniej znanych kryteriach.

W przypadku Belgii Trybunał zgodził się na zasadę weta "ex post" - czyli możliwości zablokowania już podjętych przez akcjonariuszy uchwał. Natomiast sędziom nie podobała się m.in. zasada autoryzacji, w myśl której każda decyzja nie zaaprobowana przez państwo (i taka, w której odpowiedni resort nie uczestniczył) byłaby z mocy prawa nieważna.

Jasne reguły?

W polskiej ustawie dokładnie zapisano, po spełnieniu jakich warunków spółka "kwalifikuje się" do wciągnięcia na listę objętych "złotym wetem". Określono to na podstawie procentowych udziałów w rynku.

I tak dla spółek z sektora energetycznego to 15%, dla firm zajmujących się przesyłem energii, gazu lub paliw płynnych - 50% udziału w infrastrukturze i tyle samo dla firm trudniących się przeładunkiem paliw, dla producentów paliw to udział w rynku powyżej 20%. Spółki zajmujące się magazynowaniem paliw zostaną uznane za strategiczne, jeżeli ich pojemność magazynowa przekracza 30 dni konsumpcji tych towarów na terytorium Polski. "Złote weto" miałoby także być zastosowane do firm zajmujących się wydobywaniem węgla kamiennego, gazu ziemnego i - pierwotnie - rud miedzi (w następnych projektach ten zapis zniknął), jeżeli ich udział w krajowym wydobyciu przekracza 50%. Taki sam procent dotyczy posiadaczy infrastruktury kolejowej, a aż 70%. próg ustanowiono w przypadku firm dysponujących infrastrukturą umożliwiającą przesyłanie sygnałów publicznej radiofonii i telewizji.

Już w projekcie ustawy podano listę spółek, które spełniają takie kryteria. Co roku - do końca września - listę tę miałby ustalać rząd na podstawie danych statystycznych.

Samo wpisanie na listę oznacza, że w takiej spółce stale zasiadałby przynajmniej jeden, wynagradzany przez państwo, obserwator ministra skarbu. Na podstawie informacji od niego pochodzących, minister mógłby skorzystać z prawa weta. Swój sprzeciw mógłby zgłosić, gdyby zarząd podjął uchwałę rozporządzającą podstawowym dla prowadzonej działalności składnikiem majątku spółki. W ustawie określono, że sprzeciw dotyczy czynności prawnej spółki mającej istotne znaczenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, "jeżeli czynność taka narusza porządek publiczny lub bezpieczeństwo publiczne". Minister mógłby również zgłosić swoje weto dla uchwał walnego zgromadzenia, gdyby dotyczyły one rozwiązania spółki, przeniesienia jej siedziby za granicę, zmiany przedmiotu działalności lub sprzedaży czy też dzierżawy przedsiębiorstwa lub jego części. W kolejnych poprawkach ustawy zapisano, że obserwator miałby prawo do informacji dotyczących tylko takich czynności.

Jednak ustawa dorobiła się rzeszy przeciwników, którzy uważają, że nie tylko zahamuje ona prywatyzację, ale zniszczy jej efekty w tych firmach z listy "czternastu", które już zyskały inwestorów. Zwolennicy tłumaczą, że tylko w dwóch przypadkach ustawa dotyczy spółek już sprywatyzowanych, a i tak łagodzi dotychczas stosowane w nich restrykcje. Chodzi o Orlen i Telekomunikację Polską, która pierwotnie znajdowała się na liście, a w ostatnim projekcie ustąpiła miejsca swojej spółce zależnej - TP Emitel. Ustawa miałaby tworzyć jasne zasady dla przyszłych akcjonariuszy np. Kompanii Węglowej. Pytanie, czy nie obniży to jej ceny - nie znalazło, jak dotąd, odpowiedzi. Według analityków, odpowiedź nie jest łatwa, bo przecież nie wiadomo, jakie warunki - nawet bez prawa weta - wynegocjuje Skarb Państwa podczas prywatyzacji. Jest jeszcze inna sprawa - chcąc zachować kontrolę nad spółkami strategicznymi państwo będzie mogło sprzedać niemal 100% akcji - zachowując sobie tę jedną jedyną. Dziś pewną kontrolę daje tylko zachowanie ponad 50% głosów. A chętnych na zakup tak małych pakietów akcji jest niewielu.

Białoruskie rozwiązania

Najdalej w przypadku zasady "złotej akcji" poszedł rząd Białorusi. Wprowadzony przez prezydenta Aleksandra Łukaszenkę dekret w ramach "zagwarantowania zdolności obronnych i bezpieczeństwa państwa" przewiduje, że państwo może wykorzystać "złote" zasady nawet w przypadku spółek, które nie są państwowe. Warunkiem wystarczającym jest, że do Skarbu Państwa należała część majątku przedsiębiorstwa. Uprawnienia rządu białoruskiego nie sprowadzają się jednak tylko do blokowania niektórych posunięć zarządów czy akcjonariuszy spółek. Państwo może nawet przejąć zarząd nad firmą! Uzasadnienie dla wykorzystania "złotej akcji" są bardzo szerokie - np. wystarczy, jeśli firma spóźnia się z wypłatą wynagrodzeń. Dekret zagroził istnieniu blisko 30 tys. firm.

"Złota 14"

Pierwotnie lista spółek - kandydatów do objęcia "złotym wetem" liczyła 15 spółek.

Zniknęła z niej jednak spółka KGHM Polska Miedź. Powód? Polskiemu rządowi byłoby trudno - co sugerowali eksperci

- udowodnić, że miedź ma znaczenie dla bezpieczeństwa

i porządku publicznego. Z podobnych względów zamieniono Telekomunikację Polską na jej spółkę zależną - TP Emitel.

W ustawie zapisano przecież, że państwu chodzi o kontrolę nad przesyłem sygnałów radiowo-telewizyjnych, a tym

zajmuje się Emitel, a nie

operator telekomunikacyjny.

W ostatnim, pochodzącym

z 28 grudnia, projekcie ustawy, znalazło się 14 spółek.

1. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo

2. Grupa Lotos

3. Naftobazy Sp. z o.o.

4. PKN Orlen

5. Kompania Węglowa

6. Polskie Sieci Elektroenergetyczne

7. PSE - Operator Sp. z o.o.

8. PGNiG-Przesył Sp. z o.o.

9. PERN Przyjaźń

10. Przedsiębiorstwo Przeładunku Paliw Płynnych

Naftoport Sp. z o.o.

11. PKP Polskie Linie Kolejowe

12. Południowy Koncern Energetyczny

13. BOT Górnictwo i Energetyka

14. TP Emitel Sp. z o.o.

Rafał Parczewski,

ekspert z departamentu prawnego Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych "Lewiatan"

Mamy do tej ustawy dwa zastrzeżenia natury

systemowej. Po pierwsze, ustawa powinna mieć

zastosowanie tylko do spółek prywatyzowanych po jej wejściu w życie. W przeciwnym wypadku będziemy

mieli do czynienia z sytuacją, gdy Skarb Państwa

będzie mógł skutecznie oddziaływać na sposób

dysponowania własnością podmiotu, który nabył akcje lub udziały spółki na drodze prywatyzacji. Łamie to zasadę pacta sunt servanda (umów należy przestrzegać). Po drugie, zapisy zawarte w ustawie są zbyt mało

precyzyjne. Co to znaczy bezpieczeństwo publiczne?

W Polsce zastosowano wykładnię, która rozszerza

zakres kontrolowanych spółek. To dosyć odważne

posunięcie - zwłaszcza że może go nie zaakceptować Komisja Europejska

Andrzej Malinowski,

prezydent Konfederacji Pracodawców Polskich:

Istnienie prawa weta jest bardzo zbliżone do jednomyślności przy podejmowaniu uchwał, co koliduje z art. 20 Kodeksu spółek handlowych, w myśl którego

akcjonariusze spółki kapitałowej powinni być traktowani jednakowo w tych samych okolicznościach. Zasada

wynikająca z tego artykułu stała się podstawą

do wydania przez Sąd Najwyższy wyroku kwestionującego dopuszczalność złotej akcji. Konfederacja Pracodawców Polskich uważa, że tak daleko idąca ingerencja państwa jest bezpodstawna. Pragnę zaznaczyć,

że prawo sprzeciwu wobec uchwał zarządu, uchwał

walnego zgromadzenia wspólników lub zgromadzenia wspólników godzi w prawa nabyte, naruszając tym

samym Konstytucję RP. Zasada ochrony praw nabytych wywodzi się z art. 2 ustawy zasadniczej, zgodnie

z którym Polska uznawana jest za państwo prawa.

Uprawnienia nadzwyczajne państwa, wynikające

z projektu ustawy, ograniczają zasadę swobodnego przepływu towarów i zasadę swobody prowadzenia

działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 43 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zakazane jest ograniczanie swobody przedsiębiorczości obywateli

jednego kraju członkowskiego na terytorium innego.

Istotne znaczenie ma również art. 56 traktatu, gwarantujący swobodę przepływu kapitału, zgodnie z którym

zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie

kapitału pomiędzy państwami członkowskimi oraz

między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.

Sprzeciw ministra właściwego do spraw Skarbu

Państwa, o którym mowa w projekcie ustawy, dotyczyć ma czynności prawnej o istotnym znaczeniu dla

porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, jeżeli taka czynność narusza porządek publiczny

lub bezpieczeństwo publiczne. Jest to zbyt szeroko

zakreślony katalog sytuacyjny, który, zdaniem

Konfederacji Pracodawców Polskich, powinien być uszczegółowiony. Wprawdzie art. 11.1 przewiduje, że Rada Ministrów określa założenia Państwa w dziedzinie życia społecznego lub gospodarczego posiadającego

istotne znaczenie dla porządku publicznego

lub bezpieczeństwa publicznego. Ale wynikająca z tego artykułu delegacja zbyt ogólnie określa zakres spraw

do uregulowania oraz nie zawiera wytycznych

dotyczących treści obwieszczenia.

Biorąc pod uwagę wszystkie zastrzeżenia Konfederacja Pracodawców Polskich negatywnie ocenia projekt

ustawy o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych

o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego

lub bezpieczeństwa publicznego.