Spółki funkcjonują w obszarze ryzyka gospodarczego, więc jaka jest relacja między ryzykiem gospodarczym a szkodą czy niegospodarnością?
Kwestia dotycząca ryzyka gospodarczego często materializuje się w przypadku drugiego rodzaju szkody o charakterze majątkowym, czyli utraconych korzyści. A propos ryzyka gospodarczego, które realizuje się w tej sferze, to kontratyp (czy też okoliczność wyłączająca bezprawność czynu w postaci niegospodarności) tzw. dozwolonego ryzyka gospodarczego dotyczy sytuacji, w których działanie wyrządziło spółce znaczną szkodę majątkową, ale nie kwalifikuje się jako bezprawne, dlatego że menedżer działał w ramach takiego ryzyka i nie można mu przypisać winy i odpowiedzialności za to działanie. Taka sytuacja ma miejsce w przypadkach, kiedy działanie mieści się w ramach uprawnień przyznanych menedżerowi i stanowi nadużycie uprawnień, ale nie ich przekroczenie. Ryzyko gospodarcze jest dozwolone wtedy, kiedy spodziewana korzyść z podjęcia danego rodzaju działania przekracza możliwą do poniesienia stratę, którą spółka może ponieść w ramach tego działania. Aby móc się bronić się działaniem w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego, trzeba uzyskać informacje odpowiednie dla danego działania, zbadać to, co chcemy uczynić, trzeba przeanalizować ryzyko związane z daną sytuacją, trzeba ocenić czas podjęcia decyzji, cel podjęcia decyzji, czy decyzja nie będzie podejmowana w warunkach konfliktu interesów, ocenić sytuację makroekonomiczną, stan przedsiębiorstwa, ocenić czynności polegające na zabezpieczeniu roszczeń. To katalog otwarty, który podlega weryfikacji w konkretnym przypadku, w sytuacji obrony na okoliczność działania w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego. Nie ma jednego wzoru działania w ramach takiego ryzyka.
Czy jeżeli zarząd uchwałą podejmie decyzję o określonym działaniu i w wyniku wykonania uchwały określeni członkowie zarządu podejmują działania, to również ponoszą za te działania odpowiedzialność?
Co do zasady zarówno literatura, jak i orzecznictwo wskazują, że tego rodzaju zgoda na działanie wyłącza odpowiedzialność zarządu. Zgoda musi być świadoma, spółka musi znać konsekwencje danego działania, musi wiedzieć o tym działaniu, wiedzieć co stoi za podjęciem decyzji i jak ona jest uwarunkowana. Zgoda ma zastosowanie do przypadków działania w ramach dozwolonego ryzyka gospodarczego w ramach przestępstw dotyczących wyrządzenia szkody spółce. Zgoda taka po spełnieniu tych warunków powinna wyłączyć odpowiedzialność.
Jak i kiedy menedżerowi można przypisać winę za szkodę wyrządzoną spółce na gruncie cywilistycznym?
W przypadku odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce w odniesieniu do roszczeń z art. 293 k.s.h., kiedy mamy do czynienia ze szkodą wyrządzoną naruszeniem prawa lub umowy spółki, uwolnienie się od winy będzie wymagało wykazania podwyższonego miernika staranności, zawodowego działania menedżera. Ten miernik jest dostosowany indywidualnie do każdego menedżera i nie jest to tylko należyta staranność, ale staranność wyższa, w tym w określonych wypadkach wymagana może być do pewnego stopnia znajomość przepisów prawa gospodarczego przez menedżera.
Jak z punktu widzenia przepisów prawa cywilnego wygląda szkoda wyrządzona czynem niedozwolonym?
Członkowie zarządu mogą odpowiadać, a spółki mogą się zastanawiać, jak kierować roszczenia na trzech rodzajach pól. Po pierwsze mamy tu do czynienia z odpowiedzialnością z art. 293 § 1 k.s.h. za działanie lub zaniechanie niezgodne z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Zasadniczym walorem tego działania jest domniemanie winy. Inaczej jest w przypadku działań, które kwalifikują się jako delikt i względem których roszczenia są dochodzone na podstawie art. 415 k.c. Wtedy winę trzeba danemu członkowi zarządu udowodnić. Będzie tak np. w sytuacji czynu naruszającego dobre obyczaje, niebędącego stricte uregulowanym prawnie i niebędącego sprzecznym z umową spółki. W takich sytuacjach możemy się domagać naprawienia szkody na podstawie przepisów regulujących ogólnie odpowiedzialność deliktową. Trzeci reżim to reżim kontraktowy, kiedy to członkowie zarządu odpowiadają za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Co grozi menedżerom z tytułu naruszenia zasady gospodarności?
Jakub Znamierowski: Kara podstawowa to pozbawienie wolności od trzech miesięcy do lat pięciu, w przypadku nieumyślnego działania do trzech lat. Jeżeli szkoda przekracza 1 mln złotych to kara pozbawienia wolności wynosi od roku do dziesięciu lat. Zdarza się w procesach warunkowe zawieszenie wykonania kary, ale w wielu procesach często też wymierza się grzywnę w stawkach dziennych, uzależnionych od zawinienia: od 10 do 540 stawek, przy czym jedna stawka może wynosić od 10 zł do 2000 zł, co daje w przeliczeniu karę maksymalną powyżej miliona złotych. Trzeci rodzaj sankcji to określone w latach orzeczenie zakazu zajmowania określonego stanowiska czy wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej. Inne niż karne konsekwencje to np. wykluczenie z zamówienia publicznego na pięć lat od uprawomocnienia się wyroku skazującego, zakaz pełnienia funkcji członka zarządu w spółce. Te konsekwencje powstają z mocy prawa po uprawomocnieniu się orzeczenia.
Odpowiedzialność związana z upadłością
Jakub Kokowski, adwokat, licencjonowany doradca restrukturyzacyjny, Wardyński i Wspólnicy
materiały prasowe
Pytania zadaje:
Piotr Biernacki
wiceprezes zarządu,
Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych
Odpowiada:
Jakub Kokowski
adwokat, licencjonowany doradca restrukturyzacyjny, Wardyński i Wspólnicy
Czy coś w zakresie prawa upadłościowego zmieniło się w związku ze zmianami przepisów wywołanymi epidemią?
Jakub Kokowski: Tak, zaszła jedna, dość zasadnicza zmiana. W marcu ubiegłego roku przyjęto ustawę, która wprowadziła moratorium na obowiązek składania wniosków o ogłoszenie upadłości przez przedsiębiorców, u których stan niewypłacalności powstał w związku z wystąpieniem epidemii i w okresie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, czyli od 14 marca 2020 roku do chwili obecnej. Dłużnicy, którzy stali się w tym okresie niewypłacalni, teoretycznie nie muszą składać wniosku o ogłoszenie upadłości.
Kiedy wiedzieć, że ktoś stał się niewypłacalny z powodu epidemii?
Przepis niestety nie zawiera żadnych wskazówek interpretacyjnych, stąd z jego zastosowaniem wiąże się ryzyko. Potencjalnie członkom zarządu będzie można zarzucić nieterminowe złożenie wniosku, jeśli niewypłacalność powstała częściowo z powodu innych zdarzeń niż epidemia albo jeśli niewypłacalność powstała tuż przed 14 marca 2020 roku i była kontynuowana później. Tego ryzyka nie da się wyeliminować, dlatego przedsiębiorcy i ich dłużnicy rzadko korzystają z tego przepisu, bo nie zwalnia on z odpowiedzialności karnej za nieterminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a poza tym nie zwalnia z obowiązku płacenia zobowiązań. Trzeba jednak pamiętać, że dłużnicy, którzy w stanie niewypłacalności selektywnie spłacają wierzycieli, narażają się na odpowiedzialność karną. Rozwiązaniem jest złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wniosku restrukturyzacyjnego. Złożenie tego ostatniego wniosku uwolni od odpowiedzialności członków zarządu spółek zadłużonych, jeżeli sąd otworzy restrukturyzację w ciągu 30 dni. Jest jednak spore ryzyko, że sąd w tym terminie nie otworzy restrukturyzacji. Dlatego zwykle składane są razem oba wnioski, co pozwala uchronić się przed odpowiedzialnością karną, cywilną i podatkową.
Kto ma obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości?
W obecnym stanie prawnym ten obowiązek spoczywa na wszystkich dłużnikach, którzy stali się niewypłacalni nie z powodu zdarzeń związanych z epidemią. Termin na złożenie wniosku to 30 dni od dnia wystąpienia niewypłacalności. Prawo do złożenia wniosku przysługuje zarówno dłużnikom, jak i wierzycielom. Wierzyciel może skutecznie domagać się ogłoszenia niewypłacalności dłużnika, niezależnie od przyczyn niewypłacalności. Jest domniemanie, że dłużnicy, którzy stali się niewypłacalni w okresie od 14 marca 2020 roku, stali się niewypłacalni z powodu epidemii. To domniemanie jednak może zostać obalone.
Jeżeli ktoś nie złoży wniosku o ogłoszenie upadłości, to jakie mogą być konsekwencje?
Zarząd, który nie złoży wniosku o ogłoszenie upadłości w sytuacji, gdy niewypłacalność nie powstała w związku z epidemią, naraża się na różne rodzaje odpowiedzialności. Po pierwsze jest to cywilna odpowiedzialność osobista członków zarządu za zobowiązania spółki. Ta część wierzytelności, która nie została zaspokojona w związku z nieterminowym złożeniem wniosku, będzie mogła być ściągnięta z osobistego majątku członka zarządu. Do tego dochodzi odpowiedzialność karna, zagrożona karą pozbawienia wolności do roku. Poza tym na takiego członka zarządu można nałożyć administracyjny zakaz pełnienia funkcji menedżerskich w spółkach w okresie od roku do nawet dziesięciu lat. Odpowiedzialność jest realizowana, jeśli mimo spełniania przesłanek niewypłacalności zarząd nie złożył odpowiedniego wniosku.
Czy sąd może ogłosić upadłość w okresie obowiązywania moratorium, czy nie?
Tak, sąd może ogłosić upadłość, gdy dłużnik jest niewypłacalny z powodu epidemii, a wniosek o ogłoszenie upadłości złożył wierzyciel. Jeżeli sąd stwierdzi, że istnieją zobowiązania przeterminowane o trzy miesiące, a dłużnik utracił zdolność spłaty zobowiązań, to ogłosi upadłość. Dłużnicy mają jednak środki obronne i jednym z nich jest wniosek restrukturyzacyjny albo dokonanie ogłoszenia o wszczęciu uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Przepisy wprowadzające uproszczone postępowanie restrukturyzacyjne wskazują, że dłużnik, który w ciągu 30 dni dokona obwieszczenia o tym postępowaniu, będzie zwolniony z odpowiedzialności, jeśli w postępowaniu uda mu się zatwierdzić układ z wierzycielami. Jeśli nie da się przyjąć układu, dłużnik może w ciągu siedmiu dni złożyć wniosek sanacyjny czy wniosek o ogłoszenie upadłości i nadal będzie chroniony przed odpowiedzialnością majątkową za zobowiązania, natomiast nie będzie chroniony przed odpowiedzialnością karną.
Kto może dochodzić odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości?
Przede wszystkim wierzyciele dłużnika, i to oni robią to najczęściej. W przypadku odpowiedzialności zakazowej często takie wnioski składają syndycy masy upadłości, ale to już wtedy, gdy doszło do ogłoszenia upadłości. Uprawniony jest także prokurator.
Odpowiedzialność za podatki
Wojciech Marszałkowski, adwokat, Wardyński i Wspólnicy
materiały prasowe
Pytania zadaje:
Robert Wąchała
wiceprezes zarządu, Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych
Odpowiada:
Wojciech Marszałkowski
adwokat,
Wardyński i Wspólnicy
Czy zawsze za niepłacenie podatków przewidziana jest odpowiedzialność karna zarządu?
Z pewnością nie. Jeśli nie dopełnimy obowiązków wynikających z prawa podatkowego, zazwyczaj znajdziemy w kodeksie karnym skarbowym przepis penalizujący takie uchybienie. Menedżer należy do grona osób, które mogą podlegać odpowiedzialności karnoskarbowej w przypadku uchybień wiążących się z działaniem spółki. Przepisy skonstruowane są jednak w ten sposób, że przewidują przypisanie odpowiedzialności osobie fizycznej, gdy przestępstwo lub wykroczenie popełniono umyślnie. Za zachowanie nieumyślne odpowiada się tylko w pojedynczych przypadkach przewidzianych w kodeksie karnym skarbowym. Podatnicy mają do dyspozycji kilka instrumentów, które na bieżąco pozwalają ograniczać możliwość przypisania menedżerom umyślności, a więc także odpowiedzialności karnoskarbowej. Gdy decyzje zostały już podjęte, istnieją instrumenty pozwalające zarządzać ujawnionym już ryzykiem podatkowym. Ostatecznie menedżer może zasłonić się przedawnieniem odpowiedzialności karnej skarbowej. Z uwagi na obciążenie administracji skarbowej zdarza się, że nawet gdy uchybienie zostaje zidentyfikowane w postępowaniu podatkowym, nie udaje jej się doprowadzić sprawy do końca w odpowiednim terminie i skutecznie ukarać naruszających prawo.
Na jakie obszary prawa podatkowego musi zwrócić uwagę menedżer, by uniknąć odpowiedzialności karnoskarbowej?
To bardzo złożona kwestia. Kluczowymi problemami, z którymi mierzy się menedżer w spółce, są dynamiczne zmiany prawa, które trzeba monitorować. Praktycznie każdego roku pojawiają się zmiany w przepisach, ich interpretacji i stosowaniu. Jest wiele obszarów szczególnie wrażliwych. Niektóre towarzyszą nam od lat, np. funkcjonowanie przestępczości vatowskiej. Z roku na rok pojawiają się jednak nowe wyzwania stawiane przed członkami zarządu, np. w zakresie cen transferowych. Menedżerowie muszą dopilnować identyfikowania i dokumentowania istotnych transakcji dokonywanych z podmiotami powiązanymi. Mają też obowiązek złożyć oświadczenie, że obowiązki związane z cenami transferowymi zostały prawidłowo zrealizowane. Drugim nowym obszarem ryzyka jest obowiązek przypisany członkom zarządu, by dopilnowali zgłoszenia niektórych schematów podatkowych. W najbliższych miesiącach prawdopodobnie wejdą w życie przepisy, które dodatkowo wyznaczą członków zarządu jako tych, którzy muszą wziąć na siebie odpowiedzialność za prawidłowość rozliczenia podatku u źródła, np. pobieranego od wypłacanych odsetek.
Czy menedżerowie muszą dołożyć należytej staranności w zakresie procedur i procesów w spółce?
Procedury i procesy można podzielić na te bezwzględnie wymagane przez prawo i te wprowadzane dobrowolnie. Procedur obligatoryjnych jest kilka. W niektórych przypadkach podmioty mogą mieć obowiązek wprowadzenia procedury dotyczącej raportowania schematów podatkowych. Ponadto do końca 2021 r. duże podmioty mają obowiązek opublikować strategię podatkową, która ściśle wiąże się z wprowadzonymi w spółce procedurami.
Dla spółek, których co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym, przewidziano obowiązek opracowania procedury dotyczącej transakcji z podmiotami powiązanymi. Zgodnie z ustawą o ofercie publicznej rada nadzorcza opracowuje procedurę okresowej oceny, czy określone transakcje z podmiotami powiązanymi zawierane są na warunkach rynkowych w ramach zwykłej działalności spółki. Procedura ta wiąże się z wymogiem, by istotne transakcje były dokonywane za zgodą rady nadzorczej. Wprawdzie nie jest to typowe zagadnienie podatkowe, niemniej ściśle wiąże się ono z regulacjami dotyczącymi cen transferowych.
Wśród procedur podatkowych wprowadzanych dobrowolnie, których istnienie pozwala na ograniczenie odpowiedzialności, wyróżniłbym w szczególności regulaminy organizacyjne, regulaminy zarządu i regulaminy przewidujące podział kompetencji w spółce w obszarze prawa podatkowego. Jeśli spółka uznaje określone obszary (np. ceny transferowe) za szczególnie wrażliwe z perspektywy całokształtu jej działalności, to warto pomyśleć również o procedurach dedykowanych. Istotnym prozaicznym problemem w obszarze cen transferowych jest to, że spółki za wypełnianie obowiązków zabierają się zbyt późno. Wprowadzone procedury mogą uporządkować zarządzanie cenami transferowymi i efektywnie ochronić przed odpowiedzialnością karnoskarbową. Działanie z należytą starannością w tym przypadku może stanowić skuteczną obronę przed przypisaniem winy menedżerom.
Jak stworzyć relacje z organami podatkowymi, aby czuć się pewnie i wiedzieć, że prawidłowo realizuje się przepisy?
To zależy od indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy. Jest kilka podstawowych instrumentów komunikacji z administracją, takich jak np. indywidualna interpretacja przepisów prawa podatkowego, która może efektywnie zabezpieczyć podatnika i menedżera przed odpowiedzialnością. Jednak zainteresowanie interpretacjami indywidualnymi statystycznie spada. Ich słabością jest to, że organ wydający interpretację w zasadzie nie bada sytuacji podatnika. W przypadku kontroli organy niekiedy kwestionują moc ochronną interpretacji, powołując się na istnienie okoliczności nieujawnionych we wniosku o wydanie interpretacji. Podatnik może też wystąpić o wiążącą informację stawkową i akcyzową. W tym przypadku organ bardziej szczegółowo bada okoliczności objęte wnioskiem. Informacje stawkowe pozwalają zabezpieczyć podatnika w wybranych kwestiach dotyczących akcyzy i podatku VAT. Podatnicy mogą także szukać oparcia w interpretacjach ogólnych. Od jakiegoś czasu publikowane są także objaśnienia podatkowe, które mają stanowić odpowiedź administracji na wątpliwości pojawiające się na gruncie interpretacji przepisów. Nie należy zapominać także o możliwości oparcia się na utrwalonej praktyce interpretacyjnej, czyli, mówiąc w skrócie, dominującym trendzie interpretacyjnym w takich samych sprawach w ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy.
W obszarze zabezpieczenia działań optymalizacyjnych podatnik ma możliwość wystąpienia o opinię zabezpieczającą. Postępowanie związane z wystąpieniem o opinię zabezpieczającą dotyczy z zasady spraw bardziej skomplikowanych, co przekłada się na konieczność przedstawienia przez podatnika większej ilości informacji, bardziej skomplikowany przebieg i wyższe koszty.
W obszarze cen transferowych bardzo ważnym instrumentem zabezpieczania interesów podatnika jest możliwość wystąpienia o wydanie uprzedniego porozumienia cenowego do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Mówiąc w uproszczeniu, takie porozumienie stanowi umowę pomiędzy podatnikiem a administracją, że cena, którą przyjmuje podatnik w transakcji z podmiotem powiązanym, jest zgodna z zasadą ceny rynkowej. Uprzednie porozumienie cenowe stało się bardzo ważnym instrumentem zarządzania podatkami z uwagi na ograniczenie możliwości odliczania niektórych kosztów uzyskania przychodów, które nie ma zastosowania w przypadku, gdy koszt wynika z transakcji objętej uprzednim porozumieniem. Obszar cen transferowych jest obszarem ogromnego zainteresowania ze strony administracji i przedmiotem licznych kontroli.
Czy system compliance pomaga w relacjach z organami podatkowymi, które mają zastrzeżenia do spółki w zakresie podatków?
I tak, i nie. Jeżeli konstrukcja normy prawnej wymaga od spółki zachowania należytej staranności, system compliance może skutecznie chronić podatnika. Tak skonstruowane są np. przepisy dotyczące transakcji z podmiotami, które zawierają umowy z podmiotami zlokalizowanymi w rajach podatkowych. Innym przykładem jest badanie, czy wypłacający odsetki na rzecz pożyczkodawcy zagranicznego może zastosować stawkę podatku u źródła niższą niż stawka nominalna. Prawidłowe wdrożenie systemu compliance zwiększa szanse, że podatnik obroni się przed wydaniem decyzji wymiarowej w toku kontroli podatkowej.
Jeśli obowiązek dochowania należytej staranności nie wynika bezpośrednio z przepisów, system compliance będzie zazwyczaj chronił menedżera przed odpowiedzialnością karną oraz powinien pozwolić na wychwycenie kłopotliwych zagadnień i ich zneutralizowanie we właściwym momencie. System compliance nie zawsze jednak pozwoli spółce uchylić się od obowiązku zapłaty podatku.
Duże przedsiębiorstwa, chcące blisko współpracować z administracją skarbową oraz wdrożyć w przedsiębiorstwie rozbudowany system podatkowego compliance mogą rozważyć przystąpienie do programu współdziałania. W ramach tego programu wybrani podatnicy uzyskaliby możliwość stałej współpracy z Szefem Krajowej Administracji Skarbowej. Taka współpraca umożliwiałaby między innymi podejmowanie decyzji co do strategii podatkowej w porozumieniu z organem władnym do weryfikacji prawidłowości rozliczeń podatnika.
Niniejszy materiał powstał we współpracy SEG
i Wardyński i Wspólnicy, po webinarium
„Cykl webinariów e-KPS: Ograniczanie ryzyka zarządu", które odbyło się 25 lutego 2021 r.
Niniejszy materiał ma charakter informacyjno-edukacyjny, autorzy nie ponoszą odpowiedzialności za decyzje podjęte na podstawie zawartych w nim treści.
