Połączenie spółek kapitałowych – aspekty prawno-podatkowe

Zdarzenia restrukturyzacyjne, w tym połączenie, w istotny sposób wpływają na konsekwencje podatkowe podmiotów bezpośrednio w nim uczestniczących. W fundamentalny sposób wpływają również na podstawę opodatkowania u ich udziałowców

[b]Teksty w dodatku są skrótem prezentacji lub wprowadzeniem do wystąpień Forum: Restrukturyzacje[/b]

Planując rozmaite zdarzenia restrukturyzacyjne, np. podwyższenia kapitałów, finansowanie długiem, fuzje, podziały, przekształcenia, należy wziąć pod uwagę nie tylko aspekty podatkowe dotyczące podmiotów będących ich przedmiotem, m.in. w zakresie rodzaju przejmowanego lub wydzielanego majątku, wartości aktywów, modelu podwyższenia lub obniżenia kapitałów, ale również ich udziałowców - w zakresie struktury udziałowców, uprzywilejowania udziałów lub akcji, dopłat czy parytetu wymiany.

Zgodnie z regulacjami kodeksu spółek handlowych połączenie spółek może przybrać jedną z następujących form: - łączenie się przez przejęcie polegające na przeniesieniu całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej,- łączenie się przez zawiązanie nowej spółki polegające na zawiązaniu spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki.

Kodeks Spółek Handlowych (KSH) dopuszcza połączenie zarówno spółek kapitałowych między sobą, jak i łączenie z udziałem spółek osobowych, z zastrzeżeniem, że ta ostatnia nie może być spółką przejmującą albo nowo zawiązaną. Ponadto spółki osobowe mogą się łączyć między sobą tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej. Innym swoistym ograniczeniem połączenia jest zakaz łączenia dla spółki w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku oraz dla podmiotu znajdującego się w upadłości.

Warto podkreślić, że obecnie obowiązujące przepisy KSH nie zawierają zakazu dla stosowania modelu tzw. połączenia odwrotnego, kiedy spółka zależna przejmuje matkę. Konstrukcja ta jest jednak względnie rzadko stosowana, z uwagi na pojawiające się przy jej analizie problemy prawno-handlowe, podatkowe i bilansowe.

W przypadku fuzji przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się strat przedsiębiorców przejmowanych (w razie łączenia przedsiębiorców). W konsekwencji należy stwierdzić, iż w przypadku łączenia spółek kapitałowych poprzez przejęcie strata podatkowa poniesiona przez spółkę przejmowaną w okresach poprzedzających moment połączenia nie będzie mogła zostać rozliczona przez spółkę przejmującą.

Ograniczenia zawarte w przepisach dotyczą jedynie strat podatkowych spółki przejmowanej lub spółek łączących siź przez zawiązanie nowego podmiotu. Wynika z tego, że straty podatkowe spółki przejmującej mogą zostać uwzglźdnione przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawź opodatkowania lub straty w kolejnych latach podatkowych po połączeniu. O wysokość straty poniesionej w roku podatkowym można obniżyć dochód w najbliższych kolejno po sobie nastźpujących piźciu latach podatkowych, z tym że wysokość obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50 proc. kwoty tej straty. W konsekwencji możliwość rozliczenia straty podatkowej poniesionej przez jedną lub wiźcej łączących siź spółek przed połączeniem brana jest pod uwagź jako jeden z podstawowych parametrów finansowych decydujących o wyborze formy połączenia.

Polska wprowadziła do swojego systemu prawnego regulacje prawne dotyczące neutralnego charakteru połączenia spółek kapitałowych w obszarze podatkowym w następstwie m.in. dyrektywy Rady nr 90/434/EEG. Przepisy dotyczące braku opodatkowania fuzji odnoszą się również do sytuacji, gdy stroną transakcji jest podmiot mający siedzibę lub zarząd na terenie jednego z krajów Unii Europejskiej. Co do zasady przy połączeniu spółek kapitałowych dla spółki przejmującej lub nowo zawiązanej nie stanowi dochodu z udziału w zyskach osób prawnych nadwyżka wartości otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną majątku spółki przejmowanej ponad nominalną wartość udziałów (akcji) przyznanych udziałowcom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej lub nowo zawiązanej w wyniku połączenia.

Ustawodawca nie definiuje, jak rozumieć użyty termin "majątek": czy w sensie bilansowym czy też podatkowym. Jednakże powinna być to wartość, jaka byłaby użyta dla potrzeb wyceny w podatku dochodowym od osób prawnych. W szczególności powinna być ona ustalona w odniesieniu do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych stosownie do zasad określonych w art. 16g ust. 10 i 11 updop.

W przypadku inkorporacji ustawodawca przewidział możliwość opodatkowania nadwyżki przejętego majątku w szczególnym przypadku, gdy między łączącymi się spółkami istnieje na dzień połączenia więź kapitałowa, w której spółka matka jest spółką przejmującą, a spółka córka przejmowaną, i więź ta jest relatywnie słaba. W chwili obecnej nadwyżka przejętego majątku podlega opodatkowaniu stawką 19 proc., w przypadku gdy spółka przejmująca posiada udział w spółce przejmowanej, jednakże w wartości nie wyższej niż 10 proc.

Pomimo słabej więzi kapitałowej opodatkowanie nadwyżki nie będzie miało miejsca, jeśli spółka przejmującą jest spółka córką (w przypadku przejęcia odwrotnego). W tym przypadku bezpodstawne byłoby jednak stawianie zarzutu obejścia prawa czy też uchylania się od opodatkowania.Natomiast przepisy art. 10 ust. 2 oraz 4 i 5 updop dotyczą techniki i sposobu opodatkowania spółki przejmującej lub nowo zawiązanej w procesie połączenia. Aby ustalić, czy i kiedy spółka przejmująca lub nowo zawiązana będzie podlegać podatkowi z tytułu połączenia, należy ustalić, jaka jest relacja między majątkiem, który spółka ta przejęła, a wartością nominalną wydanych przez nią udziałów czy akcji dla wspólników spółki przejmowanej.

Jeśli w wyniku tego porównania wystąpi sytuacja, że wartość majątku przejętego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną z tytułu połączenia będzie większa niż nominalna wartość wydanych przez nią udziałów czy akcji dla wspólników spółki przejmowanej, to wskazane przepisy wprowadzają ogólną zasadę w art. 10 ust. 2 pkt 1 updop, iż nadwyżka ta nie będzie traktowana jak dochód z udziału w zyskach osób prawnych i nie będzie opodatkowana. Nie zawsze jednak ta ogólna reguła nieopodatkowania spółki przejmującej albo nowo utworzonej znajdzie zastosowanie. Obowiązek obliczenia i zapłaty podatku może powstać w sytuacjach określonych w art. 10 ust. 2 pkt 2 oraz art. 10 ust. 4 updop.

Nadwyżka majątku przejętego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną ponad wartość nominalną udziałów czy akcji wydanych przez tę spółkę wspólnikom spółki przejmowanej będzie opodatkowana, gdy połączenie lub podział spółek nie są przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, lecz głównym bądź jednym z głównych celów takiej operacji było uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.Przepis umożliwia więc organom podatkowym kontrolę racjonalności ekonomicznej procesów połączenia (analogicznie jest w przypadku podziału), jakkolwiek kontrola ta nie powinna kwestionować biznesowych podstaw tych czynności, stanowiących suwerenne decyzje spółek. Kontrola podatkowa może jedynie dotyczyć badania, czy celem tych działań nie było uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

Nie można jednak nie zauważyć, że użyty przez ustawodawcę termin "uzasadnione przyczyny ekonomiczne" jest swoistą klauzulą generalną - przepisem otwierającym szerokie możliwości interpretacyjne, które zawsze w mniejszym lub większym stopniu będą subiektywnym odczuciem organów podatkowych.W przypadku, gdy połączenie nie ma uzasadnionych podstaw ekonomicznych, a głównym bądź jednym z głównych celów takiej operacji jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania, opodatkowaniu może podlegać także nominalna wartość udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną wspólnikom spółki przejmowanej (art. 10 ust. 4 w zw. z art. 12 ust. 4 pkt 12 updop).

Przepis art. 10 ust 2 updop w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2003 r. dotyczy łączenia spółek kapitałowych, wyróżniając sytuację, kiedy przed połączeniem spółka przejmująca lub nowo zawiązana nie posiada udziałów (akcji) spółki przejmowanej oraz kiedy spółka przejmująca lub nowo zawiązana posiada określoną liczbę udziałów (akcji) spółki przejmowanej.

W sytuacji gdy spółka przejmująca lub nowo zawiązana nie posiada udziałów (akcji) spółki przejmowanej, nie uznaje za dochód nadwyżki wartości majątku spółki przejmowanej lub dzielonej otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną nad nominalną wartością udziałów (akcji) przyznanych udziałowcom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej lub dzielonej.

Wskazana regulacja dotyczy opodatkowania spółki przejmującej, będącej jednocześnie udziałowcem, spółki przejmowanej, w odniesieniu do tej części przejętego majątku, która przypada na udziały spółki przejmującej w spółce przejmowanej, w sytuacji gdy wartość otrzymanego i przypadającego na spółkę przejmującą majątku spółki przejmowanej jest wyższa od kosztów nabycia przez nią udziałów (akcji) w spółce przejmowanej. Przepis ten uzależnia opodatkowanie spółki przejmującej w zależności od tego, czy udziały (akcje) reprezentują mniej niż 10 proc. albo co najmniej 10 proc. praw głosów w spółce przejmowanej. W konsekwencji należy sprawdzić, jaki udział procentowy w przeliczeniu na prawa głosu ma spółka przejmująca w spółce przejmowanej na dzień wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej.

Nadwyżka przejźtego majątku ponad wartość udziałów nie bździe stanowić dochodu (przychodu) do opodatkowania w sytuacji, gdy udział ten wynosi co najmniej 10 proc. ponad wartość udziałów. Gdy udział posiadanych przez spółkź przejmującą głosów w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników spółki przejmowanej jest niższy niż 10 proc., po stronie spółki przejmującej powstaje dochód, który stanowi nadwyżka wartości przejętego majątku odpowiadająca procentowemu udziałowi w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej nad kosztami uzyskania przychodu obliczonymi zgodnie z art. 15 ust. 1k lub art. 16 ust l pkt 8 updop.

Obowiązek zapłaty podatku przez spółkę przejmującą wystąpi, gdy na dzień wykreślenia spółki przejmowanej z rejestru spółka przejmująca posiadać będzie udział w kapitale zakładowym spółki przejmowanej w wysokości mniejszej niż 10 proc. w przeliczeniu na prawa głosu. Opodatkowanie spółki przejmującej wystąpi więc, gdy jej relacja kapitałowa ze spółką przejmowaną nie jest silna. W tym przypadku opodatkowaniu podlega nadwyżka wartości majątku przejętego przez spółkę przejmującą odpowiadająca procentowemu udziałowi w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej nad kosztami uzyskania przychodu, obliczonymi zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 (przy wkładzie gotówkowym) lub art. 15 ust. 1k updop (przy aporcie).

Podsumowując, w przypadku zakwestionowania przez organy podatkowe ekonomicznej zasadności dokonanego połączenia, nadwyżka wartości majątku spółki przejmowanej otrzymanego przez spółkę przejmującą ponad nominalną wartość udziałów (akcji) przyznanych akcjonariuszom spółki przejmowanej będzie podlegała opodatkowaniu już w momencie połączenia spółek.

Jednakże w przypadku, gdy nie wystąpi nadwyżka wartości majątku spółki przejmowanej otrzymanego przez spółkę przejmującą ponad nominalną wartość udziałów (akcji) przyznanych akcjonariuszom spółki przejmowanej, zakwestionowanie przez organy podatkowe ekonomicznego charakteru połączenia spółek nie będzie miało wpływu na moment powstania obowiązku podatkowego dla spółki przejmującej, ponieważ przychód z tego tytułu w ogóle nie powstanie.

Regulacje ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie przewidują opodatkowania spółki przejmowanej w momencie połączenia spółek kapitałowych. Jednakże w tym przypadku wartość nominalna przyznanych udziałów dla udziałowców spółki przejmowanej będzie stanowić przychód podatkowy. A więc udziałowcy spółki przejmowanej będą opodatkowani od wzrostu wartości przyznanych udziałów (od różnicy pomiędzy wartością nominalną udziałów przyznanych w spółce przejmującej a kosztami nabycia / objęcia udziałów w spółce przejmowanej). Jest to jeden z podstawowych błędów popełnianych na etapie planowania połączenia spółek kapitałowych.

Wskazane obwarowania ustawowe (m.in. w zakresie ekonomicznej zasadności fuzji oraz powiązania kapitałowego w wartości powyżej progu 10 proc.) nie podważają podstawowej zasady neutralności połączenia spółek kapitałowych w zakresie podmiotów łączących się jak również ich udziałowców.

Autor jest dyrektorem departamentu doradztwa podatkowego BDO