Rozszerzona rzeczywistość nadzorcza

Jeśli pracownik domu maklerskiego spowoduje wypadek samochodowy, to czy może być ukarany przez nadzorcę rynku? Czy osoba, która prowadzi samochód w sposób nieodpowiedzialny, nie zagraża aby bezpieczeństwu obrotu? Z pewnością można zarzucić, że nie dołożyła ona należytej staranności, więc paragraf się znajdzie, podobnie jak w przypadku opisanej sprawy łapownictwa i oszustwa.

Kilka tygodni temu („Parkiet" nr 277/2017) pisałem o rozszerzaniu rzeczywistości nadzorczej przez amerykańskiego nadzorcę (SEC). Mianowicie uznał on człowieka, który wziął łapówkę, winnym tego, że nie zaraportował faktu wzięcia łapówki jako informacji poufnej. W ubiegłym tygodniu pojawił się nowy wątek – korupcji i nadmiernej ceny usługi jako niedołożenia należytej staranności przez firmę inwestycyjną. Jak widać, ryzyko operowania na regulowanym rynku kapitałowym dramatycznie wzrasta nie tylko w Polsce.

Na początku chciałbym bardzo wyraźnie zaznaczyć, że jestem zdecydowanie przeciwny korupcji i uważam, że powinna być bezwzględnie zwalczana. Problem tkwi jednak w tym, że według mnie do tego zwalczania wykorzystywane są narzędzia stworzone w zupełnie innym celu i ich wykorzystanie może być bardzo brzemienne w skutki. Otóż SEC stosuje do celów ogólnych regulacje bardzo szczególne i to szczególne przynajmniej z trzech powodów.

Pierwszy powód dotyczy samej materii regulacji, tj. rynku kapitałowego z całą jego złożonością wymagającą bardzo złożonych przepisów. Podmioty działające na rynku regulowanym muszą spełniać wymogi wielokrotnie przewyższające regulacje obowiązujące „normalnych" przedsiębiorców. Regulacje rynku kapitałowego dotyczą bardzo wielu bardzo szczegółowych kwestii, przez co zakres popełnianych błędów jest dużo większy niż w innych obszarach działalności gospodarczej. Niejednokrotnie wskazywałem, że wymogi te są zbyt wygórowane, ale dziś sytuacja staje się jeszcze gorsza – zaczynają być one stosowane niezgodnie z celem ich stworzenia.

Powód drugi to przejrzystość informacyjna, która bardzo ogranicza przewagę konkurencyjną z uwagi na konieczność ujawnienia wielu danych istotnych dla prowadzenia biznesu. Samo w sobie istotnie to ogranicza możliwości realizacji zysków przez inwestorów i komplikuje zarządzanie, ale rozszerzona rzeczywistość nadzorcza powoduje, iż te ujawniane informacje mogą być wykorzystywane przez wszystkich nieżyczliwych do działań zmierzających ku nakłonieniu nadzorcy do podjęcia nieprzyjemnych kroków.

Jest jeszcze trzeci powód, dla którego wykorzystywanie szczególnych przepisów do przeciwdziałania ogólnym nadużyciom wydaje się niewłaściwe – sankcje. Otóż kary, jakie może nałożyć nadzorca, są bardzo wysokie (z uwagi na dużą pokusę nadużycia prawa), a proces ich nakładania jest bardzo uproszczony (z uwagi na złożoność operacji na rynku kapitałowym nadzorca na prawo przeprowadzać egzekucję w trybie sądu polowego).

Tymczasem te bardzo szczególne przepisy, stworzone jako lex specialis wyłącznie w celu przeciwdziałania bardzo wysublimowanym nadużyciom, których ściganie w inny sposób byłoby niemożliwe, wykorzystywane są w coraz większym stopniu do przeciwdziałania bardzo pospolitym przestępstwom. Podobnie jak w przypadku opisanym przeze mnie 7 grudnia 2017 r., ubiegłotygodniowa sprawa z materialnego i intelektualnego punktu widzenia była bardzo błaha. Chodziło o łapówkę 2,5 tys. USD oraz o fakturę na 33 tys. USD, uznaną przez SEC jako opłaconą bez zgody właściwych organów emitenta oraz nieodpowiadającą wartości usługi. Zainteresowanych odsyłam do dokumentów źródłowych (https://www.sec.gov/litigation/complaints/2018/comp24025.pdf), przy czym lojalnie uprzedzam, że w samym schemacie nadużycia nie znajdą nic interesującego – sprawa jest banalnie prosta.

Interesujące jest jedynie to, że sprawę banalnego łapownictwa i oszustwa SEC podciąga pod naruszenie regulacji rynku kapitałowego, a konkretnie zarzuca niedołożenie należytej staranności. Dlaczego te banalne nadużycia nie są ścigane przez właściwe władze na podstawie ogólnych przepisów, tylko przez nadzorcę rynku na podstawie regulacji rynku kapitałowego? Najprawdopodobniej dlatego, że tak jest łatwiej, bo nadzorca wobec podmiotu nadzorowanego może zrobić praktycznie wszystko.

Z pozoru wydaje się, że takie działanie jest uzasadnione – winni poniosą konsekwencje, więc powinniśmy wszyscy być zadowoleni. Ale jeśli głębiej wnikniemy w ten problem, to zobaczymy, że chyba jednak niekoniecznie. Jeśli bowiem organ powołany do nadzoru nad rynkiem zajmuje się czymś innym, to kto zajmie się nadzorem nad rynkiem? I jeśli na regulowanym rynku kapitałowym nadzorca może zrobić wszystko, to sytuacja taka zdecydowanie zniechęca do operowania na nim. I wreszcie – gdzie jest granica interpretacji nadzorcy w rozumieniu niewłaściwego zachowania podmiotów nadzorowanych?

Jeśli pracownik domu maklerskiego spowoduje wypadek samochodowy, to czy może być ukarany przez nadzorcę rynku? Czy osoba, która prowadzi samochód w sposób nieodpowiedzialny nie zagraża aby bezpieczeństwu obrotu? Z pewnością można zarzucić, że nie dołożyła ona należytej staranności, więc paragraf się znajdzie, podobnie jak w przypadku opisanej sprawy łapownictwa i oszustwa. Zdaję sobie sprawę, że pytania te pozornie brzmią absurdalnie, ale rzeczywistość wymusza poważne zastanowienie się nad odpowiedziami.

Obawiam się, że rozszerzona rzeczywistość nadzorcza, choć przejściowo wpłynie pozytywnie na zwalczanie „zwyczajnych" nadużyć w podmiotach, które otarły się o regulowany rynek kapitałowy, to w dłuższej perspektywie zniechęci nie tyle do nadużyć w tych podmiotach, co do uczestnictwa w tym rynku. Coraz bliższa wydaje się zatem wizja uciekania emitentów i inwestorów w obszary nieregulowane, czego jednym z przejawów może być bańka spekulacyjna na bitcoinie. Ciekawe, jak ten obszar zaatakują nadzorcy.