TSUE przeciwko równemu traktowaniu

Wykonawcy z państw trzecich, takich jak Turcja, Chiny czy Kazachstan, które nie mają z UE umów o wzajemnym dostępie do zamówień publicznych, nie mogą powoływać się na zasadę równego traktowania. Tak orzekł TSUE, wydając wyrok w sprawie tureckiej firmy, która powoływała się na zasady wynikające z unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.

Publikacja: 19.11.2024 06:00

Krzysztof Sikora, Counsel w praktyce Prawa Ochrony Konkurencji kancelarii CMS

Krzysztof Sikora, Counsel w praktyce Prawa Ochrony Konkurencji kancelarii CMS

Foto: materiały prasowe

Mateusz Mintzberg, praktyka prawa ochrony konkurencji, CMS

Mateusz Mintzberg, praktyka prawa ochrony konkurencji, CMS

Foto: materiały prasowe

Wyrok TSUE w sprawie Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.S. (C-652/22) zapadł w sprawie tureckiej firmy budowlanej, która zaskarżyła decyzję chorwackiego zamawiającego o przyznaniu zamówienia innemu oferentowi w ramach projektu budowy infrastruktury kolejowej. Turecki wykonawca argumentował, że decyzja o przyznaniu zamówienia była niezgodna z prawem unijnym, ponieważ m.in. naruszała zasadę równego traktowania oferentów. W związku z tym, chorwacki sąd zwrócił się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym: czy zamawiający może już po upływie terminu składania ofert zwrócić się do oferentów o poprawki lub wyjaśnienia ich pierwotnych ofert.

Bez równego dostępu

TSUE uznał, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny. Jednocześnie Trybunał wskazał, że wykonawcy z państw trzecich, które nie są stronami żadnej umowy międzynarodowej z UE, w tym porozumienia WTO dotyczącego zamówień rządowych (GPA), nie mogą domagać się równego traktowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w UE. Państwami spoza UE, które nie są stronami tego rodzaju umów, są np. Turcja, Chiny czy Kazachstan. Wyrok nie dotyczy natomiast wykonawców z państw będących stronami umów z UE, np. Japonii, Korei Płd. czy Izraela.

Zdaniem TSUE wykonawcy z państw, które nie podpisały takich umów, nie mają prawa powoływać się na zasady wynikające z unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych ani na implementujące te zasady prawo krajowe. W rezultacie, ich dostęp do zamówień publicznych w UE nie jest zagwarantowany. Poszczególni zamawiający mogą dopuścić takich wykonawców do udziału, jednak nawet w takiej sytuacji, wykonawcy z państw trzecich nie mogą korzystać z takich samych praw, co wykonawcy z UE (oraz tych państw, z którymi UE ma podpisane odpowiednie umowy).

Wyłączne kompetencje UE?

TSUE zaznaczył również, że wyłączne kompetencje UE w zakresie regulowania dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być naruszane przez krajowe przepisy, które mogłyby rozszerzać interpretację dyrektywy o zamówieniach publicznych na wykonawców z państw trzecich. W związku z tym państwa członkowskie nie mają uprawnień do tworzenia przepisów, które mogłyby umożliwiać takim wykonawcom powoływanie się na unijne regulacje w celu uzyskania równych praw w dostępie do zamówień publicznych.

Kto ocenia?

W sytuacji gdy państwo trzecie nie zawarło z UE umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, to do podmiotu zamawiającego należy ocena, czy dopuścić wykonawców z tego kraju do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jeśli podmiot zamawiający zdecyduje się na ich dopuszczenie, musi rozważyć, czy niezbędne jest uwzględnienie różnego rodzaju korekt w porównaniu ofert, biorąc pod uwagę różnice w sytuacji prawnej wykonawców z państw trzecich i tych z państw członkowskich UE.

TSUE argumentował, że zgodnie z dyrektywą o zamówieniach publicznych wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły umowy z UE, nie mają prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” przy ocenie ofert. Dlatego zamawiający może w dokumentach przetargowych ustalić zasady traktowania, które uwzględnią obiektywne różnice między wykonawcami z państw trzecich i wykonawcami z państw UE lub tych, które zawarły umowę z UE. Zasady traktowania wykonawców powinny spełniać określone wymogi, takie jak przejrzystość i proporcjonalność. Jeśli jednak któryś z wykonawców złoży odwołanie, powołując się na naruszenie tych zasad przez zamawiającego, jego skarga będzie rozpatrywana wyłącznie na podstawie przepisów prawa krajowego, a nie unijnego.

Konsekwencje wyroku TSUE

Wydany przez TSUE wyrok nie zakazuje startowania wykonawców spoza UE w przetargach (w tym w Polsce), ale może stanowić podstawę do znacznego ograniczenia ich praw do równego traktowania w takich postępowaniach. Praktyczną konsekwencją takiego rozstrzygnięcia może być wywołanie tzw. efektu mrożącego, czyli wstrzymanie udziału tych wykonawców w przetargach. Wykonawcy spoza UE mogą nie być pewni, jakimi prawami będą dysponować w postępowaniu i czy będzie przysługiwała im jakakolwiek realna ścieżka odwoławcza.

Jednocześnie nie wiadomo, jak do wyroku TSUE podejdą zamawiający. To właśnie na zamawiających TSUE przeniósł ciężar decyzji, czy w konkretnym postępowaniu należy dopuścić do udziału wykonawców spoza UE.

Ponadto niejasne pozostaje, czy jeżeli zamawiający dopuści udział takich podmiotów w postępowaniu, to w każdej sytuacji jest zobowiązany do uwzględnienia korekt w ocenie ich ofert (w stosunku do ofert podmiotów z UE)? Jeżeli tego rodzaju nierówność jest wymagana, to czy zamawiający musi kierować się przesłanką proporcjonalności przy opracowywaniu modelu takich korekt?

Odpowiedzi na te pytania nie wynikają wprost z wyroku TSUE, a więc dopiero praktyka rynkowa pokaże, jak zostaną rozstrzygnięte. Można założyć, że doprowadzi to do powstania wielu kwestii spornych w przyszłych postępowaniach w sprawie zamówień publicznych, w których będą chcieli uczestniczyć wykonawcy spoza UE. Dlatego pomocne byłyby w tym zakresie wytyczne ze strony Urzędu Zamówień Publicznych, które mogłyby pomóc zarówno zamawiającym opracowującym warunki udziału w przetargach, jak i potencjalnym wykonawcom.

Wyrok TSUE z pewnością wpisuje się w trwającą dyskusje dotyczącą zwiększenia ochrony rynku UE poprzez różnego rodzaju instrumenty protekcjonistyczne. Przykładem takiego instrumentu jest funkcjonujące już rozporządzenie dotyczące subsydiów zagranicznych, które również może ograniczać udział wykonawców z państwa spoza Unii w zamówieniach publicznych.

Felietony
Życie szkodzi
Materiał Promocyjny
Jak wygląda nowoczesny leasing
Felietony
Dlaczego Hamlet nie byłby dobrym przedsiębiorcą
Felietony
Ryzyka prawnika
Felietony
Raportowanie zrównoważonego rozwoju po japońsku
Felietony
Strategiczne zmiany po obu stronach Atlantyku
Felietony
Rośnie ryzyko fiskalne