Mateusz Mintzberg, praktyka prawa ochrony konkurencji, CMS
Wyrok TSUE w sprawie Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.S. (C-652/22) zapadł w sprawie tureckiej firmy budowlanej, która zaskarżyła decyzję chorwackiego zamawiającego o przyznaniu zamówienia innemu oferentowi w ramach projektu budowy infrastruktury kolejowej. Turecki wykonawca argumentował, że decyzja o przyznaniu zamówienia była niezgodna z prawem unijnym, ponieważ m.in. naruszała zasadę równego traktowania oferentów. W związku z tym, chorwacki sąd zwrócił się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym: czy zamawiający może już po upływie terminu składania ofert zwrócić się do oferentów o poprawki lub wyjaśnienia ich pierwotnych ofert.
Bez równego dostępu
TSUE uznał, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny. Jednocześnie Trybunał wskazał, że wykonawcy z państw trzecich, które nie są stronami żadnej umowy międzynarodowej z UE, w tym porozumienia WTO dotyczącego zamówień rządowych (GPA), nie mogą domagać się równego traktowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w UE. Państwami spoza UE, które nie są stronami tego rodzaju umów, są np. Turcja, Chiny czy Kazachstan. Wyrok nie dotyczy natomiast wykonawców z państw będących stronami umów z UE, np. Japonii, Korei Płd. czy Izraela.
Zdaniem TSUE wykonawcy z państw, które nie podpisały takich umów, nie mają prawa powoływać się na zasady wynikające z unijnych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych ani na implementujące te zasady prawo krajowe. W rezultacie, ich dostęp do zamówień publicznych w UE nie jest zagwarantowany. Poszczególni zamawiający mogą dopuścić takich wykonawców do udziału, jednak nawet w takiej sytuacji, wykonawcy z państw trzecich nie mogą korzystać z takich samych praw, co wykonawcy z UE (oraz tych państw, z którymi UE ma podpisane odpowiednie umowy).
Wyłączne kompetencje UE?
TSUE zaznaczył również, że wyłączne kompetencje UE w zakresie regulowania dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być naruszane przez krajowe przepisy, które mogłyby rozszerzać interpretację dyrektywy o zamówieniach publicznych na wykonawców z państw trzecich. W związku z tym państwa członkowskie nie mają uprawnień do tworzenia przepisów, które mogłyby umożliwiać takim wykonawcom powoływanie się na unijne regulacje w celu uzyskania równych praw w dostępie do zamówień publicznych.
Kto ocenia?
W sytuacji gdy państwo trzecie nie zawarło z UE umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, to do podmiotu zamawiającego należy ocena, czy dopuścić wykonawców z tego kraju do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jeśli podmiot zamawiający zdecyduje się na ich dopuszczenie, musi rozważyć, czy niezbędne jest uwzględnienie różnego rodzaju korekt w porównaniu ofert, biorąc pod uwagę różnice w sytuacji prawnej wykonawców z państw trzecich i tych z państw członkowskich UE.
TSUE argumentował, że zgodnie z dyrektywą o zamówieniach publicznych wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły umowy z UE, nie mają prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” przy ocenie ofert. Dlatego zamawiający może w dokumentach przetargowych ustalić zasady traktowania, które uwzględnią obiektywne różnice między wykonawcami z państw trzecich i wykonawcami z państw UE lub tych, które zawarły umowę z UE. Zasady traktowania wykonawców powinny spełniać określone wymogi, takie jak przejrzystość i proporcjonalność. Jeśli jednak któryś z wykonawców złoży odwołanie, powołując się na naruszenie tych zasad przez zamawiającego, jego skarga będzie rozpatrywana wyłącznie na podstawie przepisów prawa krajowego, a nie unijnego.
Konsekwencje wyroku TSUE
Wydany przez TSUE wyrok nie zakazuje startowania wykonawców spoza UE w przetargach (w tym w Polsce), ale może stanowić podstawę do znacznego ograniczenia ich praw do równego traktowania w takich postępowaniach. Praktyczną konsekwencją takiego rozstrzygnięcia może być wywołanie tzw. efektu mrożącego, czyli wstrzymanie udziału tych wykonawców w przetargach. Wykonawcy spoza UE mogą nie być pewni, jakimi prawami będą dysponować w postępowaniu i czy będzie przysługiwała im jakakolwiek realna ścieżka odwoławcza.
Jednocześnie nie wiadomo, jak do wyroku TSUE podejdą zamawiający. To właśnie na zamawiających TSUE przeniósł ciężar decyzji, czy w konkretnym postępowaniu należy dopuścić do udziału wykonawców spoza UE.
Ponadto niejasne pozostaje, czy jeżeli zamawiający dopuści udział takich podmiotów w postępowaniu, to w każdej sytuacji jest zobowiązany do uwzględnienia korekt w ocenie ich ofert (w stosunku do ofert podmiotów z UE)? Jeżeli tego rodzaju nierówność jest wymagana, to czy zamawiający musi kierować się przesłanką proporcjonalności przy opracowywaniu modelu takich korekt?
Odpowiedzi na te pytania nie wynikają wprost z wyroku TSUE, a więc dopiero praktyka rynkowa pokaże, jak zostaną rozstrzygnięte. Można założyć, że doprowadzi to do powstania wielu kwestii spornych w przyszłych postępowaniach w sprawie zamówień publicznych, w których będą chcieli uczestniczyć wykonawcy spoza UE. Dlatego pomocne byłyby w tym zakresie wytyczne ze strony Urzędu Zamówień Publicznych, które mogłyby pomóc zarówno zamawiającym opracowującym warunki udziału w przetargach, jak i potencjalnym wykonawcom.
Wyrok TSUE z pewnością wpisuje się w trwającą dyskusje dotyczącą zwiększenia ochrony rynku UE poprzez różnego rodzaju instrumenty protekcjonistyczne. Przykładem takiego instrumentu jest funkcjonujące już rozporządzenie dotyczące subsydiów zagranicznych, które również może ograniczać udział wykonawców z państwa spoza Unii w zamówieniach publicznych.
