b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych".
Nie wiadomo, czy zgodnie z zamiarami ustawodawcy, jednakże wydaje się, że takie sformułowanie tego przepisu może budzić znaczący niepokój wśród podmiotów wspomagających spółki w relacjach inwestorskich czy doradzających w transakcjach kapitałowych (M&A). Dlaczego? Czytając literalnie treść powyższego zapisu, uwagę zwracają bardzo szeroko i nieostro określone kryteria uznania czynności wykonywanych na rzecz emitenta za czynność oferowania. W obydwu przytoczonych wyżej punktach definicji mowa jest po prostu o podejmowaniu na rzecz emitenta czynności prowadzących do nabycia instrumentów finansowych (czyli m.in. akcji i obligacji, z wyłączeniem np. udziałów w spółkach z o.o.). Ustawodawca nie przewidział również ograniczenia zakresu obowiązywania wskazanej definicji do ofert publicznych (a więc skierowanych do więcej niż 149 adresatów). Wręcz przeciwnie – z uzasadnienia wskazanej ustawy zmieniającej oraz komunikatu KNF z kwietnia 2018 r. wprost wynika, że zamiarem regulatora było objęcie „przymusem maklerskim" również ofert prywatnych. Podobne wnioski wprost wypływają również z opublikowanego 29 marca obszernego stanowiska KNF dotyczącego definicji usługi oferowania instrumentów finansowych.
Nie ulega wątpliwości, że zarówno doradztwo w relacjach inwestorskich, jak też podczas transakcji fuzji i przejęć może prowadzić do nabycia lub objęcia instrumentów finansowych przez inwestorów. W przypadku działalności IR będzie to szczególnie widoczne np. przy czynnościach podejmowanych bezpośrednio przed rozpoczęciem czy też podczas ofert instrumentów finansowych – niezależnie, czy dotyczyć będą one spółki publicznej (np. w ramach SPO), czy też spółki prywatnej w ramach ofert niepublicznych. Każda czynność związana z przekazaniem informacji („w dowolnej formie i w dowolny sposób") dotyczących obsługiwanej spółki powinna być szczegółowo przeanalizowana pod kątem spełniania przesłanek określonych w definicji.
Jakie wyzwania nowa definicja oferowania może rodzić w praktyce? W zakresie przytoczonego pkt 1. definicji, pewnego rodzaju ograniczeniem jest np. odniesienie do „wystarczającej podstawy do podjęcia decyzji o nabyciu". O ile wydaje się, że podawanie ogólnych informacji o spółce nie będzie stanowiło oferowania w świetle tego punktu, o tyle na przykład opublikowanie na stronie internetowej agencji IR konkretnych informacji dotyczących danej emisji czy też instrumentu finansowego już za oferowanie może zostać uznane. W przypadku doradztwa M&A podobnie ocenić należy np. przekazanie potencjalnym inwestorom memorandum informacyjnego/propozycji inwestycyjnej przez doradcę, nawet w transakcji stricte prywatnej.
W obu przypadkach pewnym ograniczeniem ryzyka uznania za oferowanie będzie definicja „sprzedającego", do której odwołuje się przepis („właściciel papierów wartościowych dokonujący oferty publicznej") – za sprzedającego bowiem nie będą uznawane podmioty dokonujące sprzedaży papierów wartościowych poza ofertą publiczną. Co za tym idzie, doradztwo wyłącznie na rzecz takich podmiotów, dotyczące sprzedaży istniejących instrumentów i nieobejmujące kwestii związanych np. z emisją papierów wartościowych, nie będzie podlegać obowiązkowi posiadania zezwolenia.
Jeszcze większym problemem wydaje się być treść przytoczonego wyżej pkt 3. definicji, zgodnie z którym w zakres oferowania wchodzi prezentowanie indywidualnym adresatom udostępnionych przez emitenta informacji w celu promowania lub zachęcania do nabycia instrumentów finansowych. W tym przepisie nie znajdujemy już ograniczenia dotyczącego zawartości informacji (którą to zawartość można jeszcze próbować oceniać według obiektywnych kryteriów), a jedynie określenie kręgu adresatów (indywidualnie oznaczeni), pochodzenia informacji (udostępnionych przez m.in. emitenta) oraz celu prezentowania informacji (bezpośrednie lub pośrednie „promowanie", „zachęcanie"). Wszystkie te elementy w praktyce rynkowej mogą bardzo często okazać się spełnione, szczególnie w przypadku organizowania czy też odbywania przez doradcę spotkań z inwestorami/potencjalnymi inwestorami (w tym cyklicznych spotkań z inwestorami instytucjonalnymi) i przekazywania im w związku z tym informacji o emitencie.
