Kłopotliwa niezależność

Instytucja niezależnych członków rad nadzorczych spółek publicznych stała się ostatnio przedmiotem licznych doniesień prasowych. Dowodzi to coraz szerszego zainteresowania zarówno istotą tej instytucji, jak i możliwościami jej wdrożenia w realiach polskiego rynku kapitałowego.

Dotychczasowe opracowania tematu zasadniczo wskazują na problemy związane z szerszym wprowadzeniem w życie tej instytucji, a także trudności, przed jakimi stają polskie spółki planujące realizować postulaty tej zasady ładu korporacyjnego. Skłania to i w pełni uzasadnia chęć bardziej kompleksowej analizy instytucji. Analiza kwestii związanych z niezależnością członków rad nadzorczych jest obecnie utrudniona ze względu na fakt, iż w ostatnim czasie nastąpiła zmiana regulacji.

Niezależność w polskich przepisach

Polskie prawo nie zawiera żadnej regulacji, którą można by uznać za źródło obowiązku powoływania niezależnych członków rady nadzorczej. Co więcej, brak jest nawet jakiejkolwiek definicji niezależności członków rad nadzorczych. Regulacje dotyczące rady nadzorczej zawarte w kluczowej dla struktury organów spółki akcyjnej ustawie z 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), dalej ksh, określają wyłącznie podstawowe kompetencje rady nadzorczej, a także ogólne ramy jej funkcjonowania.

Dodatkowo, w przeciwieństwie do regulacji dotyczącej członków zarządu, ksh nie zawiera nawet postanowień wymagających zachowania niezależności (bezstronności) w odniesieniu do członków rady nadzorczej.

Dlaczego brakuje postanowień

Skoro zatem ustawodawca, przy użyciu dostępnych mu środków legislacyjnych, nie przewidział obowiązku powołania niezależnych członków rad nadzorczych, to można by przyjąć, iż instytucja ta nie jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania spółki akcyjnej. Argumentem za takim rozumowaniem może być też to, że podstawową rolą rady nadzorczej spółki akcyjnej jest wykonywanie nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Dodatkowo, rada nadzorcza nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki. W związku z powyższym ustawodawca mógł przyjąć, iż regulacja mająca na celu zapewnienie niezależności członków rady nadzorczej nie jest konieczna, gdyż ze względu na charakter ich kompetencji, ryzyko narażenia interesu spółki na szkodę jest znacznie mniejsze, niż ma to miejsce w przypadku członków zarządu. W praktyce należy jednak stwierdzić, że brak jakiejś regulacji w systemie prawnym niekoniecznie musi oznaczać, że instytucja ta jest zbędna.

Rynek szybko się zmienia, a prawo nie

Rynek kapitałowy, w szczególności dzięki globalnemu już zasięgowi, jest tym elementem gospodarki, który najczęściej zmienia się, reagując na zmiany światowej gospodarki. Dlatego, aby uczynić zadość potrzebom rynku kapitałowego jego uczestnicy sami podejmują próby uzupełnienia regulacji prawnych poprzez opracowywanie pewnych zbiorów norm etycznych i quasi--prawnych, które miałyby uelastycznić stosunki gospodarcze na rynku kapitałowym. Przejawem takich właśnie dążeń przedstawicieli polskiego rynku kapitałowego są Dobre praktyki w spółkach kapitałowych (dalej: Zasady Dobrych Praktyk).

Zasady Dobrych Praktyk w spółkach publicznych są zbiorem zaleceń tzw. corporate governance, czyli zasad ładu korporacyjnego określających sposób funkcjonowania spółek.

W przeciwieństwie do przepisów prawa, które są efektem "odgórnych" działań państwa, tj. wynikają i są sankcjonowane przez przymus państwowy, zbiory zasad i zaleceń tego typu co Zasady Dobrych Praktyk są zasadniczo efektem działań "oddolnych", co oznacza, że potencjalni adresaci tego typu zaleceń samodzielnie i bez wpływu czynników zewnętrznych uznają ich słuszność i potrzebę implementacji.

Ponad 200 spółek

Zestawienie opracowane przez giełdę wskazuje, że 220 spółek postanowiło, iż będą przestrzegały co najmniej jednej spośród zasad zebranych w Zasadach Dobrych Praktyk. Znacznie uogólniając można powiedzieć, że polskie spółki publiczne przestrzegają zasad corporate governance. Jednak omawiane zestawienie przygotowane przez giełdę wyraźnie wskazuje, że nie uwzględnia stosunku spółek wobec zasady nr 20 dotyczącej powoływania niezależnych członków rZasada nr 20 dotyczy przede wszystkim zobowiązania spółek do zapewnienia, aby w skład rady nadzorczej spółki publicznej wchodzili członkowie niezależni, a także, aby pewne określone kategorie spraw były rozstrzygane wyłącznie za zgodą takich niezależnych członków rady nadzorczej. Już sami autorzy Zasad rozumieli i podkreślili specyficzny charakter tej zasady, umożliwiając spółkom podjęcie decyzji co do jej implementacji w innym terminie niż pozostałe.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę, iż kilka spółek publicznych zdecydowało się przyjąć i stosować wszystkie zasady corporate governance, z wyjątkiem zasady nr 20. Do takich spółek należą przykładowo Jelfa, Jupiter NFI, LZPS, Mieszko czy Stalprofil.

Po co niezależni członkowie

W przypadku spółki akcyjnej, w przeciwieństwie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ksh wyłącza prawo akcjonariusza do prowadzenia bezpośredniej kontroli (nadzoru) działalności prowadzonej przez spółkę. Zamiast tego, ksh wymaga powołania rady nadzorczej, zaś członek rady nadzorczej nie jest przedstawicielem akcjonariusza i jego interesów w spółce, lecz funkcjonariuszem spółki. Jak słusznie wskazuje R. Czerniawski, komentując regulacje ksh dotyczące rady nadzorczej, członek rady nadzorczej nie jest w radzie niczyim przedstawicielem ani reprezentantem, podobnie jak poseł do Sejmu nie jest przedstawicielem osób, które go wybrały. Członek rady nadzorczej spółki akcyjnej jest członkiem organu tej spółki i powinien działać w jej interesie (R. Czerniawski, Kodeks spółek handlowych. Przepisy o spółce akcyjnej. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2001).

Podstawowym celem i zarazem główną kompetencją członka rady nadzorczej jest sprawowanie nadzoru nad prawidłowym funkcjonowaniem spółki. W tym celu członkowie rady nadzorczej mogą analizować wszelkie dokumenty źródłowe, jak również żądać niezbędnych wyjaśnień od zarządu, a także wszystkich pracowników spółki. Owszem - członkowie rady nadzorczej mają także obowiązek dbać o zapewnienie korzyści akcjonariuszom, ale korzyści te mają dotyczyć wszystkich akcjonariuszy i mają być osiągane przede wszystkim poprzez podwyższenie wartości spółki. Jak zostało wskazane na internetowej stronie giełdy (w części zawierającej odpowiedzi na najczęściej zadawane pytania na temat Zasad Dobrych Praktyk) bezspornym obowiązkiem każdego członka rady nadzorczej, ale też szczególnie członka niezależnego, jest dbałość o to, by każda grupa akcjonariuszy otrzymywała korzyści i ponosiła ryzyko proporcjonalnie do zaangażowanego kapitału. Oczywiste jest jednak, że zbyt ścisłe powiązanie poszczególnych członków rady z powołującymi ich podmiotami może utrudnić, a nawet uniemożliwić realizację tego obowiązku. W przypadku, gdy członek rady nadzorczej ulega żądaniom, poleceniom czy też sugestiom akcjonariuszy, staje się ich przysłowiową marionetką. Formalnie będąc członkiem rady nadzorczej, de facto przekazuje i realizuje w ramach prac tego organu wolę akcjonariusza. W ten sposób, mimo że powiązanie członka rady nadzorczej z akcjonariuszem formalnie nie narusza żadnych regulacji prawnych, podważa jednak sens istnienia rady nadzorczej jako odrębnego od walnego zgromadzenia organu kontrolnego.

Ponadto, w przypadku zaangażowania przedstawicieli (funkcjonariuszy) akcjonariuszy w prace rady nadzorczej może dojść do naruszenia obowiązków ciążących na członkach rady nadzorczej. Przedstawiciele tacy mogą stawiać - i niestety często stawiają - interes desygnującego ich akcjonariusza ponad interes spółki, w ramach której wykonują swoje obowiązki. W takim wypadku dbają oni przede wszystkim o zapewnienie korzyści podmiotu, z którym są powiązani, zaś brak regulacji prawnej wymagającej zachowania bezstronności przez członków rady nadzorczej powoduje, iż ich działania są formalnie zgodne z prawem. Trudno mówić o realizacji obowiązku szczególnej pieczy nad interesem spółki, gdy brak jest pewności, czy powołani członkowie organów spółki nie są zbyt powiązani, bądź nawet bezpośrednio uzależnW takim wypadku, ewentualne spory między akcjonariuszami mogą przenosić się z walnego zgromadzenia, które stanowi naturalne forum dla rozwiązywania (w szczególności poprzez głosowanie) tego typu sporów, do innych organów (w szczególności rady nadzorczej), zakłócając ich pracę i spychając na dalszy plan interes spółki. Dodatkowo, powiązanie członków rady nadzorczej z niektórymi tylko akcjonariuszami może rodzić pewne obawy pozostałych, najczęściej mniejszościowych akcjonariuszy.

W świetle tych informacji na temat ukształtowania pozycji członków rady nadzorczej w polskich spółkach akcyjnych wydaje się jednak, iż istnieje w tym zakresie pewna luka, którą praktyka słusznie próbuje usunąć, proponując wprowadzenie instytucji niezależnych członków rady nadzorczej. Takie działania są szczególnie uzasadnione w odniesieniu do spółek publicznych, gdzie z racji dużej liczby akcjonariuszy ściera się wiele, często sprzecznych, interesów.

Zakres zastosowania zasady nr 20

Zgodnie z informacjami udostępnionymi przez Komitet Dobrych Praktyk w ramach materiałów przygotowanych w związku z konsultacjami prowadzonymi w celu przygotowania odpowiednich modyfikacji zasad ładu korporacyjnego zebranych w ramach Zasad Dobrych Praktyk spośród 198 spółek, które zadeklarowały przestrzeganie przynajmniej jednej zasady:

- 96 oświadczyło, że nie wypełnia lub nie będzie wypełniało zasady nr 20,

- 74 spółki skorzystały z możliwości wdrożenia zasady w terminie późniejszym (...),

- 18 spółek zadeklarowało, iż stosuje tę zasadę częściowo,

- 8 emitentów zadeklarowało przestrzeganie w spółce zasady nr 20 w całości".

Co przekonuje do zasady nr 20?

Spółki, które przyjęły zasadę nr 20, zasadniczo można podzielić na dwie podstawowe grupy. Pierwsza z nich to spółki wchodzące na giełdę. W minionym roku byliśmy świadkami wyjątkowo dużej liczby publicznych ofert i wielu debiutów na warszawskiej giełdzie. W tych warunkach konkurencja na rynku znacznie wzrosła, natomiast zaufanie detalicznych inwestorów do inwestycji giełdowych nie zwiększyło się. W związku z powyższym spółki przekonały się, iż każdy sposób zachęcenia potencjalnych inwestorów do nabycia akcji stał się godny zainteresowania. Gdy takiego zainteresowania nie były w stanie zdobyć, spółki rezygnowały lub decydowały się na opóźnienie realizacji oferty.

Dodatkowo, wśród spółek, które są relatywnie krótko na parkiecie, czynniki pozaekonomiczne mogą w istotny sposób wpływać na notowania ich akcji. Jednym z takich czynników, który zaczął odgrywać niebagatelną rolę dla budowy wizerunku spółki, stał się stosunek do zasad polskiego ładu korporacyjnego. Dlatego debiutanci decydują się na umocnienie swojego wizerunku i wprowadzają zasady corporate governance. Dzięki temu zabiegowi, o takich spółkach zaczyna się wspominać w kręgach związanych z rynkiem kapitałowym, a to wpływa z kolei na zainteresowanie przedstawicieli mediów. W konsekwencji prowadzi to do poszerzenia wiedzy potencjalnych inwestorów o nowej spółce. Zatem chęć zmaksymalizowania korzyści wynikających z realizacji publicznej oferty skłania spółki do wdrożenia zasad corporate governance, w tym także kontrowersyjnej zasady nr 20.

Druga grupa spółek obejmuje podmioty, które osiągnęły taki etap rozwoju na rynku, że polski rynek kapitałowy staje się dla nich zbyt mały. W takich wypadkach spółki chcą, aby ich wizerunek wśród zagranicznych inwestorów był na tyle dobry, aby uznali oni inwestycje w akcje takiego podmiotu za bezpieczną inwestycję. W tym celu spółki nie mogą sobie pozwolić na to, aby w oczach potencjalnych inwestorów różniły się zbytnio od spółek postrzeganych za bezpieczne inwestycje na rynkach międzynarodowych. Istotnym elementem wizerunku rzetelnej spółki publicznej jest bez wątpienia jej pozytywny stosunek do zasad ładu korporacyjnego, opracowanych i przyjętych w państwie, w którym są notowane.

Generalizując, można zatem powiedzieć, iż obie grupy spółek przyjmujących zasady ładu korporacyjnego, w tym w szczególności zasadę dotyczącą powoływania niezależnych członków rady nadzorczej, czynią to przede wszystkim w celu przypodobania się obecnym i potencjalnym inwestorom.

Implementacja godna polecenia

Mimo że polskie regulacje nie zawierają przepisów dotyczących obowiązku powoływania niezależnych członków rady nadzorczej, potrzeba wprowadzenia tej instytucji, przynajmniej do spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, wydaje się bezsporna. Pozytywnie należy ocenić decyzję dotyczącą zmiany zasady nr 20, podjętą 15 grudnia 2004 r. przez organy giełdy. Zalecenia co do zapewnienia niezależności członków rady nadzorczej spółki publicznej zawarte w dokumencie "Dobre praktyki w spółkach publicznych 2005" wychodzą naprzeciw postulatom podnoszonym przez wiele spółek. Zmiana ta może przyczynić się do znacznie szerszej implementacji omawianej zasady. Jednakże dopiero po 1 lipca 2005 r. będzie można ostatecznie ocenić zasięg akceptacji zasady nr 20, gdyż wtedy upłynie ostatecznie termin składania przez spółki oświadczeń o zakresie jej stosowania.

Wybrane spółki, które zadeklarowały przestrzeganie zasady nr 20

Bank Handlowy w Warszawie

Zgodnie z oświadczeniem z 30 czerwca 2004 r. Bank Handlowy zdecydował się przyjąć i stosować zasadę nr 20 w całości. Jednocześnie spółka poinformowała, że uchwałą rady nadzorczej zostały przyjęte szczegółowe kryteria niezależności członków rady nadzorczej. Jednak analiza treści statutu Banku Handlowego umieszczonego na stronie internetowej, jak i raportów bieżących publikowanych przez spółkę od dnia przekazania oświadczenia na temat przestrzegania zasad corporate governance wskazuje, że w rzeczywistości Bank Handlowy jeszcze nie umieścił w swoim statucie stosownych postanowień dotyczących chociażby definicji niezależnego członka rady nadzorczej. W związku z powyższym należy oczekiwać, iż bank wyjaśni, czy przesuwa termin implementacji zasady nr 20 do końca terminu przewidzianego w aktualnym brzmieniu Zasad Dobrych Praktyk, tj. do 30 czerwca 2005 r. czy też może odstępuje od jej przyjęcia.

Agora

W oświadczeniu przekazanym 16 kwietnia 2004 r. Agora zadeklarowała, że przyjmuje i będzie przestrzegać zaleceń zawartych w zasadzie nr 20 Zasad Dobrych Praktyk w spółkach publicznych. Spółka jednocześnie wskazała, że § 20 ust. 6 jej statutu wymaga, aby co najmniej trzech z pięciu członków rady nadzorczej było członkami niezależnymi.

Computerland

Statut spółki ComputerLand zawiera postanowienia wymagane przez zasadę nr 20. Zgodnie z art. 10.4 statutu przynajmniej połowę członków rady nadzorczej powinni stanowić członkowie niezależni. Statut ten stwierdza także, iż niezależni członkowie rady nadzorczej powinni być wolni od jakichkolwiek powiązań ze spółką i akcjonariuszami lub pracownikami, które to powiązania mogłyby istotnie wpłynąć na zdolność niezależnego członka rady nadzorczej do podejmowania bezstronnych decyzji. Opracowana została także definicja niezależności członka rady nadzorczej.

ŁDA Invest

W oświadczeniu z 15 czerwca 2004 r. spółka ŁDA Invest potwierdziła, iż w codziennej działalności przestrzega zasady ładu korporacyjnego. Jednocześnie w tym samym oświadczeniu wskazała, iż "ewentualne trudności w realizacji niektórych zasad mogą wystąpić wyłącznie z powodu bardzo trudnej sytuacji finansowej spółki". Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż statut spółki, w wersji udostępnionej na stronie internetowej giełdy, nie zawiera postanowień wymaganych dla realizacji zasady nr 20.

Tim

Spółka Tim zadeklarowała pełne przestrzeganie zasady nr 20. Wyjaśniła, iż na mocy uchwały walnego zgromadzenia nr 21/03 z 28 czerwca 2003 r. w sprawie zmiany statutu spółki, określone zostały kryteria niezależności członka rady nadzorczej. Jednak statut tej spółki, dostępny na stronie internetoForte

Spółka zadeklarowała przestrzeganie zasady nr 20. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 statutu rada nadzorcza spółki Forte składa się z sześciu członków, spośród których trzej powinni być członkami niezależnymi. Statut stanowi, iż niezależny członek rady nadzorczej powinien być wolny od jakichkolwiek powiązań ze spółką, akcjonariuszami lub pracownikami, jeżeli powiązania te mogłyby istotnie wpłynąć na zdolność niezależnego członka do podejmowania bezstronnych decyzji.