W regulacyjnej pustce: NFT

Dla prawnika zajmującego się rynkami kapitałowymi obserwowanie rynku kryptoaktywów, a zwłaszcza rynku NFT (non-fungible tokens), bywa co najmniej frapujące.

Publikacja: 10.03.2022 21:00

Jarosław Szewczyk partner zarządzający Kancelarii RKKW – Kwaśnicki, Wróbel i Partnerzy, adwokat

Jarosław Szewczyk partner zarządzający Kancelarii RKKW – Kwaśnicki, Wróbel i Partnerzy, adwokat

Foto: materiały prasowe

Obserwowanie rynku kryptoaktywów pozwala uzmysłowić sobie, jak wyglądałby rynek klasycznych instrumentów finansowych, gdyby usunąć z niego wszelkie regulacje o charakterze ochronnym lub nadzorczym. Rynek kapitałowy, na którym insider trading i manipulacja są nie tylko dozwolone, ale wręcz pochwalane i wspierane, a naczelną zasadą jest caveat emptor – niech kupujący się strzeże! Rynek NFT jest z wielu względów pełen nadużyć, że należałoby temu poświęcić pokaźną książkę. Czy jednak wszystkie NFT wymykają się regulacjom nadzoru?

Czym jest NFT?

Z pojęciem NFT spotykamy się już właściwie codziennie. Rzadko zastanawiamy się jednak, czym ten walor jest. Tymczasem, kiedy mówimy o NFT, powinniśmy ustalić, że chodzi nam o tokeny tworzone w oparciu o technologię rozproszonych rejestrów (distributed ledger technology, DLT), a przede wszystkim w architekturze blockchain. Bez tego zastrzeżenia można dyskutować na temat bardzo różnych koncepcji.

Najczęściej spotykane NFT to obecnie te, które kreowane są w ramach platformy Etherum w oparciu o standard ERC-721. W przypadku takich NFT mamy do czynienia z tokenami, które są jednostkowe (unikatowe) oraz niepodzielne: non-fungible. Anglojęzyczne określenie „non-fungible token" często przekładane jest na język polski jako token „niewymienialny", „niezmienny" czy niemający odpowiednika w innym walorze. W istocie jednak nie o to w tym wszystkim chodzi. NFT oczywiście można wymienić na inny token czy pieniądze. Może on mieć również swoje odpowiedniki w innych walorach. Token jest non-fungible, jeżeli jest unikatowy – nie ma drugiego takiego samego. Przy czym nie warto tego trywializować poprzez tworzenie porównań do świata materialnego, w którym właściwie wszystko jest unikatowe, tylko stopień tej unikatowości jest różny. Dzięki temu (unikatowości tokenu) możliwe jest przypisanie określonych uprawnień, treści lub danych do konkretnego NFT.

Czego NFT nie rozwiązuje?

Trzeba jednak podkreślić, że o ile wspomniana technologia umożliwia ustalenie tego, kto dysponuje danym NFT, o tyle nie gwarantuje ona przypisania odpowiednich uprawnień, informacji czy danych do konkretnego NFT. Co prawda pozwala ona na dość dobre zabezpieczenie samego posiadania NFT (w ramach platformy), ale w żaden sposób nie rozwiązuje najważniejszego problemu: jak można mieć pewność, że za danym NFT podąża odpowiednie prawo (własności intelektualnej, własności rzeczy, uprawnienie do korzystania, wierzytelność o zapłatę itd.). W tym zakresie posiadacze NFT muszą polegać na usługach podmiotów trzecich (dostawców serwerów, emitentów NFT itd.). To te podmioty zapewniać mają, że ten, komu przysługuje dany NFT, posiada jednocześnie dane uprawnienie. Cała rewolucja polegająca na decentralizacji napotyka na problem centralnego pośrednika między systemem blockchain a światem rzeczywistym i otoczeniem normatywnym.

Nie ma takiej technologii, która pozwalałaby automatycznie przekładać to, co się dzieje w rozproszonej bazie danych, na rzeczywistość materialną, nie mówiąc już o rzeczywistości normatywnej. W momencie, w którym ktoś zostaje „oszukany", najczęściej odkrywa, iż organy ochrony prawnej chronią go w bardzo ograniczonym zakresie, jeżeli w ogóle. Do pewnego stopnia łatwiej jest, jeżeli takie przejście potrzebne nie jest, a NFT odsyła do danego miejsca w świecie wirtualnym. Technologia, o której mowa, nie gwarantuje jednak, że to odesłanie zawsze będzie prawidłowe i nie zostanie zhakowane lub uszkodzone. W najmniejszym stopniu nie gwarantuje także tego, że przypisane do NFT prawo (np. własności intelektualnej) nie będzie naruszane przez bezprawne kopiowanie, publikowanie, komercyjne używanie, modyfikowanie itd. Do rewolucji chyba jednak daleko.

NFT a instrumenty finansowe

Rynek NFT jest wycinkiem rynku kryptoaktywów (crypto-assets), a ten z kolei częścią szerszego rynku kapitałowego. Naturalnie nie cały rynek kapitałowy jest rynkiem nadzorowanym. W zasadzie nadzorem objęta jest wyłącznie ta część rynku kapitałowego, na którym obraca się instrumentami finansowymi. W Unii Europejskiej węzłową regulacją dla tej części rynku stanowi dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE – tzw. MiFID II. Z uwagi na sam MiFID II zainteresowaniem organów nadzoru objęte są wyłącznie instrumenty finansowe, tj. (i) instrumenty rynku pieniężnego, (ii) jednostki uczestnictwa w przedsiębiorstwach zbiorowego inwestowania, (iii) instrumenty pochodne [opcje, swapy, kontrakty terminowe (futures lub forward), CDS-y, kontrakty na różnice], (iv) uprawnienia do emisji CO2 oraz (v) walory mobilne (zbywalne papiery wartościowe).

NFT jako walory mobilne?

Walory mobilne to takie kategorie walorów mogących być przedmiotem obrotu na rynku kapitałowym (ang. negotiable on the capital market, fr. négociables sur le marché des capitaux) – za wyjątkiem instrumentów płatniczych – które: (i) pełnią funkcje podobne do akcji w spółkach (tzw. walory udziałowe) lub (ii) stanowią „instrument" sekurytyzacji długu pieniężnego, lub (iii) symbolizują prawo nabycia lub zbycia takich walorów, lub uprawniają do rozliczenia w środkach pieniężnych określanego w odniesieniu do takich walorów, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów lub innych wskaźników czy mierników. Przy czym dla uznania danego waloru za walor mobilny wystarczy, aby jedna z tych cech czy funkcji w praktyce występowała. Jeżeli NFT nie stanowi instrumentu pochodnego (trudno, aby był), to aby być instrumentem finansowym, musiałby być walorem mobilnym (zbywalnym papierem wartościowym). W większości przypadków takim walorem jednak nie będzie, bowiem najczęściej nie tworzy on „klasy" określonych walorów.

NFT, aby móc je uznać za walory mobilne, muszą być na tyle wystandaryzowane, aby tworzyć (łącznie) pewną „klasę", która jako całość charakteryzuje się obiegowością na rynku kapitałowym. W praktyce, przynajmniej w przypadku klasycznych walorów, oznacza to emitowanie ich w serii. Walory tworzą klasę obiegowych walorów, kiedy są co najmniej zamienne (wymienne). Chodzi o to, aby wymiana jednego waloru na drugi była dla ich posiadaczy z zasady neutralna – i to nie tylko dla dwóch konkretnych posiadaczy, ale ogólnie na rynku kapitałowym. Jeżeli nie jest (np. wymaga dopłaty, rozliczenia itd.), to takie walory nie tworzą „klasy". Specyfika poszczególnych walorów (NFT) musi zwiększać koszty transakcyjne (w tym koszty analizy konkretnego waloru – jego cech), przez co zmniejsza się ich obiegowość.

F-NFT i ERC-1155

W większości przypadków NFT nie można zatem zaliczyć do walorów mobilnych (zbywalnych papierów wartościowych), a przez to do instrumentów finansowych w ogóle. Optyka może się jednak zmienić w przypadku tzw. F-NFT (ang. fractional NFT) czy tokenów emitowanych w standardzie ERC-1155. Frakcjonowanie NFT umożliwia nabywanie ułamkowych części praw przypisanych do danego NFT. Podzielenie jednostkowego (unikatowego) NFT ERC-721 na wymienne tokeny ERC-20 sprawia, że przesłanka tworzenia „klasy" walorów możliwa jest do spełnienia. W przypadku NFT emitowanych w standardzie ERC-1155 z założenia tworzą one pewną klasę takich samych (tożsamych) walorów. Frakcyjne NFT, jak również NFT ERC-1155 mogą być zatem walorami mobilnymi, przy czym spełniać muszą również inne przesłanki, w tym podobieństwa (ekwiwalentności) funkcji do akcji, instrumentów dłużnych czy określonych derywatów. Jeżeli tak jest, wpadają w orbitę regulacyjną i pod nadzór właściwych organów.

NFT
Felietony
Rola sektora bankowego w transformacji ESG
Materiał Promocyjny
Monika Kania: Wzmacniamy obecność na rynkach
Felietony
Innego końca świata nie będzie
Felietony
Informacja poufna w sytuacji kryzysowej
Felietony
Budżet nie chce płacić. Płacimy my
Materiał Promocyjny
ESG w Logistyce - budowanie zrównoważonych praktyk biznesowych
Felietony
Business judgement rule, czyli zasada biznesowej oceny sytuacji
Felietony
Indeksy robotów