Ryszard Ochódzki w kultowym „Misiu" ostrzega sportowców przed wyjazdem do stolicy kraju kapitalistycznego, podkreślając, że „kraj ma być może nawet tam i swoje... plusy. Rozchodzi się jednak o to, żeby te plusy nie przysłoniły wam minusów". Jakież to prawdziwe zdanie również i w dzisiejszych czasach, w aspekcie prawa, gdy biznes wiele mówi o arbitrażu regulacyjnym, bardziej przewidywalnym ustawodawcy zagranicznym, ujednoliceniu prawa na poziomie europejskim oraz podejściu nadzorców. Śmiało możemy powiedzieć, że polski porządek prawny wraz ze sferą tzw. soft law (np. wykładni nadzorcy) stanowi jeden z najbardziej wymagających. I restrykcyjnie egzekwowanych.
W słowie restrykcja nie upatruję jednak niczego negatywnego. Dobry nauczyciel wykłada swój przedmiot, daje czas na przyswojenie wiedzy, a potem wiedzę weryfikuje – jak trzeba, to postawi również i mierną ocenę. W Polsce styka się więc świat trudnej regulacji rynku kapitałowego, niepewności prawa (głównie z uwagi na niedoskonałość językową aktów prawnych i ich nieliteralną wykładnię) i coraz cięższej ręki nadzorcy. Sankcje są bowiem wysokie. Dlaczego?
Odpowiedzi nasuwają się dwie. Pierwszą nazwijmy „powrotem do średniowiecza", czyli stosowaniem tzw. prewencji ogólnej. W doktrynie prawa karnego wyróżnia się jej dwa aspekty – negatywny, polegający na wywołaniu efektu odstraszającego wśród potencjalnych przestępców oraz pozytywny – związany z kształtowaniem świadomości prawnej społeczeństwa. Skończyły się co prawda czasy zakuwania w dyby, wypalania przestępcom znamion lub pozbawiania kończyn, lecz kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa wymaga czasem przykładnego ukarania sprawcy. Stąd też w procesach (lub postępowaniach, powoli przenosząc nasz przykład na współczesne postępowania administracyjne) relacjonowanych publicznie kary muszą być wysokie – państwo musi bowiem karać nieprawidłowości w sposób wywołujący w społeczeństwie poczucie sprawiedliwości.
Druga z odpowiedzi to po prostu nieumiejętne zachowanie podmiotu w trakcie postępowania sankcyjnego. Dyrektywy wymiaru sankcji, w tym kar pieniężnych, są jasno zdefiniowane w przepisach. Taki klucz pozwala nam przewidywać, jakie działania przyniosą korzyść w postaci niskiej sankcji, a jakie tylko ją podwyższą. Bardzo ważna jest przy tym wstępna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (np. we wcześniejszej kontroli) i ocena, czy doszło do naruszenia, czy też możemy zbudować linię obrony, pozwalającą na zupełne zwolnienie się z odpowiedzialności. Nie ukrywajmy, KNF, wszczynając postępowania sankcyjne, bardzo często dysponuje już odpowiednim materiałem, do nałożenia sankcji, zgromadzonym na etapie postępowań wyjaśniających – pytanie tylko jak wysokiej. Na uwagę zasługuje niedawna sprawa jednego z banków, którego sankcja została istotnie zmniejszona z uwagi na fakt wsparcia swoich klientów poprzez naprawienie szkody wyrządzonej potencjalnie przez inny podmiot. Odpowiednia interpretacja dyrektyw wymiaru kary w postępowaniu administracyjnym może pozwolić na mitygację ryzyka jej znacznej wysokości, i jest to w duchu zabezpieczania interesu społecznego – bo ten z kolei nakazuje traktować lżej podmioty naruszające przepisy, jeśli współpracowały z organami, zadośćuczyniły szkodzie lub podjęły działania naprawcze. I to też jest forma prewencji ogólnej – skrucha karanego pomoże wzmocnić świadomość prawną społeczeństwa.
Karanie nie jest więc celem samym w sobie. Jest wynikiem nieprawidłowości w działaniu podmiotów nadzorowanych w skomplikowanym porządku prawnym. Nawet więc podmiot, który nieświadomie narusza przepisy, może narazić się na dotkliwą sankcję, co z kolei rodzi pytania o sens prowadzenia działalności (zwłaszcza regulowanej) w Polsce w dobie arbitrażu regulacyjnego i europejskiej swobody przepływu usług. I te „minusy" powodują, że część spółek przenosi się na Maltę, Litwę lub nawet poza Unię Europejską. Do jurysdykcji swobodniejszych, „probiznesowych". Niejednokrotnie jednak, po czasie, mniejszy rygor regulacyjny prowadzi do materializacji ryzyk, które polski system prawny systemowo stara się eliminować. Docelowym rozwiązaniem powinno być jednak stworzenie przyjaznych ram regulacyjnych z uwzględnieniem wysokiego standardu ochrony inwestorów. Taki stan „adekwatności regulacyjnej" pozwala na prowadzenie działalności zgodnie z prawem, z uwzględnieniem jej skali i opłacalności ekonomicznej.
