Nowy superinsider

Doradca rady nadzorczej uzyska praktycznie nieograniczony dostęp do wrażliwych danych, zaś wnioski z analizy, ale także szczątkowe informacje po zagregowaniu,mogą stanowić informację poufną w rozumieniu MAR.

Przygotowywana reforma prawa handlowego za jeden z kierunków działań przyjmuje wzmocnienie rad nadzorczych. Wśród instrumentów, jakie mają temu służyć, znalazła się możliwość zawarcia – z pominięciem zarządu – umowy z zewnętrznym doradcą, którego zadaniem będzie przeprowadzenie badania spółki i sporządzenie z niego sprawozdania. W toku badania doradca ma mieć praktycznie nieograniczony dostęp do informacji o spółce.

Dotychczas rady nadzorcze korzystały czasami z zewnętrznych doradców, powierzając im zbadanie określonego zagadnienia. Zatrudnienia doradcy dokonywał zarząd na wniosek rady. Projektowane przepisy zmieniają sytuację rady i doradcy, ułatwiając radzie wykonanie jej zadań.

prof. Marek Wierzbowski, partner w kancelarii Prof. Wierzbowski i Partnerzy

materiały prasowe

Umowa z „nowym" doradcą zostanie zawarta z pominięciem zarządu. Tenże doradca na koszt spółki zbada określone zagadnienie dotyczące jej działalności lub stanu majątkowego. Ma mieć zagwarantowany praktycznie nieograniczony dostęp do dokumentów i informacji o spółce, stanowiących podstawę badania, także do informacji znajdujących się w posiadaniu kontrahentów spółki, w tym banków i doradców prawnych. W wyniku przeprowadzonego badania ma powstać sprawozdanie, które rada nadzorcza ma prawo udostępnić akcjonariuszom.

W ten sposób doradca rady nadzorczej uzyska praktycznie nieograniczony dostęp do wrażliwych danych, zaś wnioski z analizy, ale także szczątkowe informacje po zagregowaniu, mogą stanowić informację poufną w rozumieniu MAR. Każda informacja poufna zgodnie z MAR powinna być przekazana do publicznej wiadomości niezwłocznie, z zastrzeżeniem przypadków, w których publikacja informacji poufnych będzie opóźniona. Opóźnienie publikacji obostrzone jest jednak szeregiem wymogów. W przypadku spółek, których instrumenty są dopuszczone do obrotu giełdowego lub ubiegających się o dopuszczenie, taki doradca rady nadzorczej stanie się superinsiderem. Mając całościowy obraz spółki, w wyniku analizy danych może wygenerować informację poufną, o której spółka dowie się dopiero później ze sprawozdania. Projektodawcy zastrzegli, że doradcą rady nadzorczej może być tylko i wyłącznie wykwalifikowany podmiot. Zarówno on, jak i każda osoba, która na jego rzecz działa, ma zachować w tajemnicy wszystko, o czym się dowie. Niezależnie od tego zastrzeżenia i tak na doradcy spoczywać będzie obowiązek zachowania w tajemnicy poufnych informacji, a także zakaz wykorzystania tych informacji, który wynika z przepisów MAR. W stosunku do doradcy spółka, która podlega pod MAR – nazwijmy ją w uproszczeniu „giełdową" – będzie musiała też przedsięwziąć wszelkie kroki przewidziane przez MAR, łącznie z wpisaniem na listę insiderów.

Zakaz wykorzystania informacji poufnych przez insiderów ma tu istotne znaczenie. Projekt zakłada, że sprawozdanie doradcy rady nadzorczej ma być bezstronne i obiektywne, jednak nie podnosi takiego wymogu w stosunku do samego doradcy. Co więcej w uzasadnieniu do projektu ustawy wprost założono, że doradcą mogą być wyspecjalizowane komórki działające w strukturze wspólnika lub akcjonariusza, a w przypadku spółek z udziałem Skarbu Państwa – komórki ministerstwa sprawującego nadzór właścicielski czy wyspecjalizowane agencje. Jeżeli zatem doradcą rady nadzorczej zostanie podmiot związany z jednym z akcjonariuszy, w praktyce akcjonariusz ten uzyska dostęp do informacji o spółce z pominięciem trybu dla ujawniania informacji poufnych i z pominięciem normalnego trybu wynikającego z KSH. W przypadku spółki giełdowej nie będzie mógł ich wykorzystać. Pytanie jednak, czy nie lepiej byłoby, na wzór regulacji dotyczących biegłych i firm audytorskich, wprowadzić wymóg niezależności samego doradcy. Wydaje się, że takie rozwiązanie ograniczyłoby ryzyko patologii, a przede wszystkim ryzyko wykorzystania informacji poufnych czy wykorzystania doradcy dla realizacji celu akcjonariusza.

Nie można sprowadzić problemu relacji między kompetencjami doradcy rady nadzorczej a obowiązkami wynikającymi z MAR do problemu spółek publicznych (a tak przyjęto w projekcie nowelizacji). Obecnie za spółkę publiczną uznaje się spółkę, której co najmniej jedna akcja jest dopuszczona do obrotu na rynku regulowanym albo w ASO. Natomiast obowiązkom informacyjnym dotyczącym informacji poufnych podlegają nie tylko emitenci akcji, ale wszyscy emitenci, których instrumenty finansowe są dopuszczone do obrotu, a także ci, którzy dopiero ubiegają się o dopuszczenie. Zatem chociaż w projekcie wskazano (chociaż nie wprost), że przy publikacji sprawozdania spółki publiczne powinny uwzględnić obowiązki wynikające z MAR, to tak naprawdę dotyczy to nie tylko spółek publicznych, ale także emitentów notowanych obligacji, choćby nawet nie byli spółkami publicznymi.

Co do samego sprawozdania z badania, to rada nadzorcza może zdecydować, że zostanie ono przekazane akcjonariuszom. W takim wypadku zarząd udostępnia je w trybie właściwym dla informowania o walnym zgromadzeniu w terminie dwóch tygodni od podjęcia uchwały przez radę. W projekcie nowelizacji przyjęto jedynie, że postanowienia o publikacji sprawozdania nie uchybiają obowiązkom informacyjnym spółek publicznych wynikających z przepisów szczególnych. Nawiązano w ten sposób właśnie do MAR. Tyle że, tak jak już wskazaliśmy wyżej, obowiązki spoczywają nie tylko na spółkach publicznych i nie można o tym zapominać. Jeżeli zatem w wyniku badania w sprawozdaniu ujawniona zostanie informacja poufna, to w przypadku spółek nazwanych przez nas giełdowymi będzie ona musiała być przekazana do publicznej wiadomości niezwłocznie, jak tylko spółka się o tym dowie. Będzie to niezależne od decyzji rady o publikacji sprawozdania czy podjęciu jakichkolwiek kroków dotyczących jego publikacji przez zarząd.

Proponowane rozwiązanie ma umocnić radę nadzorczą. Pytanie, czy jednak będzie sprzyjać działalności samych spółek, a o to przecież przede wszystkim nam wszystkim chodzi.