Rola służb prawnych spółki w procesie M&A

Paweł Mardas Adwokat, Partner, Szef Praktyki Fuzji i Przejęć w Kochański & Partners

Jakie czynniki wpływają na wzrost popularności fuzji i przejęć?

Transakcje M&A (mergers and acquisitions, fuzje i przejęcia) cieszą się i, na co wiele wskazuje, nadal będą się cieszyć dużą popularnością. Potwierdzają to statystyki – w 2017 r. na polskim rynku fuzji i przejęć doszło do 288 transakcji o łącznej wartości ok. 10,6 mld euro, a w roku 2018 były 323 transakcje o łącznej wartości ok. 6,49 mld euro.

Analizując szereg przeprowadzonych transakcji, można wyróżnić wiele czynników wpływających na zainteresowanie procesem M&A.

Po pierwsze, M&A są skutecznym narzędziem ekspansji na rynku, poszerzenia skali prowadzonej działalności poprzez m.in. dostęp do szerszej bazy klientów, czy też zmniejszenia konkurencji w drodze przejęcia konkurencyjnych przedsiębiorstw. M&A pozwala na umocnienie pozycji rynkowej (zwiększenie udziału w rynku), co w rezultacie przekładać się będzie na możliwość stosowania bardziej agresywnej polityki cenowej, jak i na wejście na nowy rynek.

Po drugie, fuzje i przejęcie pozwalają na zastosowanie efektu synergii, który stanowi jedną z kluczowych przesłanek realizacji transakcji i zarazem skutek udanej transakcji. Efekt synergii pozwala przede wszystkim na zwiększenie zakresu działalności gospodarczej przy jednoczesnym zmniejszeniu jej kosztów1). Innymi słowy, koszt prowadzenia dwóch połączonych biznesów jest mniejszy aniżeli dwóch osobnych. Idąc dalej, czynnikami wpływającymi na wzrost popularności M&A są także dywersyfikacja produktów i usług, integracja, usprawnienie, jak i zmniejszenie ryzyka zarządzania, korzyści podatkowe, zwiększenie zdolności kredytowej czy wzrost wartości akcji na rynku kapitałowym.

Wskazane powyżej okoliczności występują po stronie potencjalnego kupującego, należy jednak pamiętać również o tych korzyściach, którymi motywowani są sprzedający.

I tak sprzedający kierują się przede wszystkim aspektami finansowymi – fuzje i przejęcia pozwalają bowiem na pokrycie strat czy pozyskanie kapitału na dalsze inwestycje.

Innymi czynnikami, które determinują decyzje sprzedających, są czynniki strategiczne, wśród których przede wszystkim należy wyróżnić możliwość pozbycia się niechcianych aktywów, pozyskania partnera biznesowego, obronę przed wrogim przejęciem czy też poprawę pozycji konkurencyjnej2).

Wreszcie zamiarem sprzedającego może być również chęć „wyjścia z interesu", gdzie mniej kosztownym i czasochłonnym rozwiązaniem niż likwidacja jest transakcja M&A.

W świetle powyższego M&A są niezwykle popularnym i skutecznym narzędziem służącym zarówno kupującym, jak i sprzedającym do osiągania zwyżek, zwiększenia zakresu działalności przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów, umocnienia pozycji rynkowej czy pozyskania finansowania.

1) J. Czerny, „Kształtowanie wartości przedsiębiorstwa w wypadku fuzji lub przejęcia", s. 61–63.

2) E. Ambukita, „Fuzje i przejęcia jako strategia rozwoju przedsiębiorstwa – aspekty teoretyczne", s. 719.

Paweł Cholewiński Radca prawny, Partner, Szef Praktyki Nieruchomości w Kochański & Partners

Na jakie aspekty trzeba zwrócić uwagę w procesie M&A?

W ramach procesu M&A wyróżnić można zasadniczo dwa etapy: przedtransakcyjny oraz etap transakcyjny.

Etap przedtransakcyjny

Zasadniczo każdą transakcję M&A poprzedza badanie due diligence przejmowanego podmiotu. Jest to kluczowy etap, którego wyniki determinują przebieg dalszych negocjacji oraz to, czy w ogóle do transakcji dojdzie. Możemy wyróżnić dwa rodzaje due diligence:

¶ tzw. vendor's due diligence tzn. badanie przeprowadzane przez sprzedającego jeszcze przed kupującym. Dotychczas mniej popularne, jednak wraz z intensywnym rozwojem branży transakcyjnej badania te zyskują na popularności.

Badanie vendor's due diligence ma na celu jak najlepsze przygotowanie się do transakcji, tak by uzyskać możliwie największe korzyści z planowanej sprzedaży. Pozwalają zidentyfikować ewentualne nieprawidłowości w spółce, która ma stanowić przedmiot transakcji, a następnie usunąć je, zanim dowie się o nich potencjalny kupujący. Wiedza kupującego o nieprawidłowościach w spółce stanowić może dla niego dobry argument do żądania obniżenia ceny.

Proces zbycia przedsiębiorstwa (czy też jego zorganizowanej części), jak również udziałów, akcji, jest procesem złożonym i do jego przeprowadzenia wymagana jest praca wielu osób, w tym zakresie najczęściej kluczową rolę pełnią służby prawne spółki.

¶ due diligence przeprowadzane przez kupującego.

Celem takiego badania jest zidentyfikowanie istotnych ryzyk potencjalnej transakcji, oraz ich potencjalne uwzględnienie w treści dokumentacji transakcyjnej, w tym odzwierciedlenie w cenie.

Due diligence dokonywane przez kupującego są przyjętą oraz utrwaloną na rynku praktyką i obejmują przede wszystkim część finansową, prawną, podatkową i biznesową, a niekiedy nawet część środowiskową oraz techniczną/IT.

Rola służb prawnych spółki jest nie do przeceniania w szczególności na etapie due diligence. Służby prawne sprzedającego zajmują się organizacją tzw. data room i zgromadzeniem dokumentacji, która ma być objęta badaniem. Z kolei służby prawne kupującego mogą wskazać te obszary badania, które są szczególnie ważne z perspektywy biznesu i oczekiwań kupującego.

Etap transakcyjny (negocjowanie warunków dokumentacji transakcyjnej)

Na tym etapie należy zadbać przede wszystkim o następujące aspekty:

¶ strukturyzacja transakcji, w tym w szczególności wprowadzenie w dokumentacji odpowiednich oświadczeń i zapewnień sprzedającego, ukształtowanych tak, by zabezpieczyć interes kupującego i zaalokować wykryte ryzyka, patrząc z perspektywy kupującego. Z kolei z perspektywy sprzedającego praca nad odpowiednią redakcją oświadczeń i zapewnień sprzedającego zmierza do ograniczenia ich zakresu, w tym ograniczenia zakresu odpowiedzialności sprzedającego.

Istotne znaczenie odgrywają tu wyniki badania vendor's due diligence, bowiem służby prawne sprzedającego przeprowadziwszy takie badanie, posiadają odpowiednią wiedzę, jak wygląda sytuacja prawna i faktyczna spółki i czy w świetle tychże informacji można dane oświadczenie/zapewnienie złożyć.

¶ w ostatnich latach nastąpił zauważalny wzrost popularności ubezpieczeń tytułowych oraz oświadczeń i zapewnień (tzw. title insurance oraz ubezpieczenie warranties and indemnities) – przedmiotowe ubezpieczenia zabezpieczają tytuł do nabywanych akcji/udziałów/nieruchomości oraz pokrywają oświadczenia i zapewnienia składane przez sprzedającego.

¶ mechanizmy ustalania ceny – w zagranicznym, jak i w polskim obrocie gospodarczym, stosuje się wiele różnych modeli i sposobów ustalenia ceny, takich jak locked box, closing accounts i earn-out, przy czym część z nich zakłada możliwość dokonania korekty ceny po zamknięciu transakcji.

Rola służb prawnych spółki na etapie transakcyjnym jest również bardzo istotna. Prawnicy wewnętrzni mają bowiem pełną wiedzę na temat potrzeb i wewnętrznych uwarunkowań spółki, których znajomość może przesądzić o sukcesie przeprowadzanej transakcji. Współpraca pomiędzy wewnętrznym działem prawnym spółki a zewnętrzną kancelarią prawną pozwala na prowadzenie transakcji M&A w sposób najbardziej efektywny i dopasowany do oczekiwań klienta kancelarii.

Dominik Karkoszka Prawnik w Praktyce Prawa Korporacyjnego w Kochański & Partners

W jakich branżach M&A są szczególnie popularne?

Sięgając do statystyk odnoszących się do poszczególnych sektorów polskiego rynku, w 2017 roku najczęściej przejmowanymi podmiotami były podmioty z następujących branż:

¶ Media/IT/Telecom – 18 proc.; ¶ FMCG – 13 proc.;

¶ Przemysł – 12 proc.; ¶ Usługi (inne) – 7 proc.

Z kolei w 2018 roku udział w polskim rynku transakcji przedstawiał się następująco:

¶ Media/IT/Telecom – 18 proc.; ¶ Handel detaliczny – 12 proc.;

¶ Przemysł – 10 proc.; ¶ FMCG – 10 proc.

Na podstawie przywołanych statystyk szczególną uwagę należy zwrócić na branże TMT oraz FMCG, w których odnotowano znaczny wzrost transakcji M&A w ostatnich latach, co jest wynikiem dynamicznego rozwoju nowych technologii.

Niezależnie jednak od powyższego nie należy zapominać o innych sektorach, w których M&A również były i nadal są popularne, tj. sektorze usług finansowych, rynku nieruchomości, sektorze energetyki, surowców naturalnych, przemyśle chemicznym, jak również sektorze ochrony zdrowia i opieki medycznej.