Jakie są nowe regulacje dotyczące dokapitalizowania spółki publicznej?
Od 21 lipca 2019 roku będzie obowiązywać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129, które zastąpi dotychczasowe przepisy unijne, a także spowoduje daleko idące zmiany przepisów krajowych, w szczególności ustawy o ofercie publicznej 1). Projekt nowelizacji ustawy o ofercie znajduje się obecnie na etapie opiniowania, uzgodnień i konsultacji publicznych 2), a planowany termin przyjęcia ustawy to II kwartał 2019 r. Oczekujemy także na akty wykonawcze i delegowane, które będą regulowały szczegółowe kwestie związane z prospektem oraz innych dokumentów ofertowych. Przed nami ogrom zmian prawnych, których przyswojenie będzie sporym wyzwaniem przede wszystkim dla praktyków, jak i samych emitentów. Celem zmian jest wprowadzenie jednolitych wymogów dotyczących przeprowadzania ofert publicznych na podstawie prospektu na terenie całej UE oraz umożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom łatwiejszego dostępu do kapitału m.in. poprzez wyższe progi wartości ofert, które nie będą wymagały sporządzenia prospektu emisyjnego, jak i poprzez wprowadzenie nowych typów prospektów: uniwersalnego dokumentu rejestracyjnego dla emitentów dokonujących częstych emisji, uproszczonego prospektu dla przeprowadzania ofert wtórnych czy prospektu UE na rzecz rozwoju, dedykowanego dla małych i średnich przedsiębiorców. Rozporządzenie 2017/1129 nie wymaga implementacji i będzie bezpośrednio stosowane od dnia 21 lipca 2019 roku, z wyjątkiem kilku przepisów, które już funkcjonują: zwolnienie od prospektu dla oferty mniejszej niż 1 mln EUR oraz zwolnienie od prospektu dla dopuszczenia do obrotu 20 proc. papierów wartościowych. Nowe przepisy utrzymują zasadę, że przeprowadzenie oferty publicznej lub dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym co do zasady będzie wymagać zatwierdzenia i publikacji prospektu. Od tej zasady są przewidziane wyjątki polegające albo na zwolnieniu od obowiązku opublikowania prospektu pod warunkiem udostępnienia innego niż prospekt dokumentu, albo na zwolnieniu „bezwarunkowym", tj. bez obowiązku sporządzenia także innych dokumentów. Wyjątki od prospektu są zbliżone do aktualnie obowiązujących wyjątków z ustawy o ofercie, zwiększono jednak progi dla wartości ofert zwolnionych od prospektu. Zawarta w rozporządzeniu 2017/1129 definicja oferty publicznej jest podobna do definicji z obowiązującej jeszcze dyrektywy 2003/71/WE. Polski ustawodawca, implementując dyrektywę 2003/71/WE, wprowadził modyfikację tej definicji, uznając, że jest to propozycja nabycia skierowana do co najmniej 150 adresatów lub nieoznaczonego adresata. Po wejściu w życie rozporządzenia ofertą publiczną będzie każdy komunikat skierowany do odbiorców w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków, zawierający informacje o warunkach oferty, a więc bez względu na liczbę adresatów oferty. Powstaje więc pytanie, co z dotychczasowymi ofertami prywatnymi, czy będą one w ogóle możliwe? Wydaje się, że tak. Wynika to z samej definicji oferty publicznej, jak i interpretacji art. 3 ust. 3 projektu nowelizacji ustawy o ofercie, zgodnie z którym „nie stanowi oferty publicznej propozycja nabycia papierów wartościowych złożona oznaczonym adresatom, jeśli pomiędzy podmiotem składającym propozycję a jej adresatami zachodzą powiązania ekonomiczne, gospodarcze, osobowe lub inne tego rodzaju, że przyjęcie propozycji nie naruszy interesów tych osób". Oznacza to, że ofertą prywatną jest propozycja skierowana do ograniczonego kręgu zainteresowanych podmiotów, które mają wpływ na warunki transakcji i zakres przekazywanych informacji. Tego typu transakcje, w szczególności jeżeli ich warunki są zawarte w uzgodniony przez strony dokumencie takim jak np. umowa inwestycyjna, są czymś radykalnie innym niż oferta publiczna, gdzie de facto jedyną reakcją inwestora może być zadeklarowanie poziomów ceny i liczby akcji w procesie budowy księgi popytu oraz złożenie zapisu.
Jakie wymogi należy spełnić przy ofercie bezprospektowej?
Wyjątków od obowiązku prospektowego jest wiele i dotyczą zarówno oferty publicznej, jak i samego dopuszczania papierów do obrotu. Zgodnie z rozporządzeniem 2017/1129 oferty do kwoty 1 mln EUR w okresie 12 miesięcy nie podlegają rozporządzeniu, ale każde państwo może wprowadzić dodatkowe obowiązki. Polski ustawodawca planuje, aby oferty o wartości od 100 000 EUR do mniej niż 1 mln EUR zakładanych wpływów brutto zostały zwolnione z obowiązku prospektowego, pod warunkiem opublikowania dokumentu, niezatwierdzanego przez KNF, zawierającego m.in. informacje o emitencie, celach emisji i czynnikach ryzyka. W przypadku oferty publicznej poniżej 100 000 EUR brak będzie obowiązku sporządzenia jakiegokolwiek dokumentu. W przypadku ofert od 1 mln EUR dano możliwość zwolnienia od prospektu dla ofert poniżej 8 mln EUR w okresie 12 miesięcy. Polski ustawodawca planuje jednak, aby zwolnienie działało w tym wypadku tylko do ofert poniżej 2,5 mln EUR zakładanych wpływów brutto. W przypadku takiej oferty należy jednak pamiętać, że spółka powinna sporządzić memorandum informacyjne, którego zakres i treść będzie regulowana. Dokument taki nie będzie jednak podlegał zatwierdzeniu przez KNF, ale będzie podlegał publikacji w przypadku, gdy oferta będzie skierowana do nieoznaczonego adresata, na takich samych zasadach jak prospekt. Podobne rozwiązanie jest przewidziane dla oferty dokonywanej w związku z przejęciem innego podmiotu dokonywanym poprzez ofertę wymiany papierów wartościowych oraz w przypadku oferty dokonywanej w związku z połączeniem lub podziałem spółki. W takiej sytuacji emitent będzie miał obowiązek sporządzić memorandum informacyjne, które nie podlega zatwierdzeniu przez KNF, przy czym zakres i treść takiego dokumentu będzie regulowana. W przypadku, gdy przejmowana, łączona lub dzielona spółka nie jest spółką publiczną oraz posiada nieliczny i określony skład udziałowców, to taka oferta może podlegać zwolnieniu od memorandum, gdyż będzie możliwe skorzystanie z wyłączenia od prospektu przewidzianego dla ofert kierowanych do mniej niż 150 osób. Ponadto w przypadku przejęcia spółki publicznej poprzez ofertę wymiany prawdopodobnie kolejnym wyłączeniem będzie przypadek ogłoszenia wezwania, gdy zamiarem nabywającego akcje w wezwaniu jest uzyskanie kontroli nad spółką publiczną. Termin ważności memorandum będzie określał sam emitent, przy czym nie może to być termin dłuższy niż 12 miesięcy od dnia publikacji lub udostępnienia inwestorom. Nowe przepisy przewidują także zwolnienie zarówno od prospektu, jak i memorandum. Dotyczą one oferty skierowanej wyłącznie do inwestora kwalifikowanego lub do inwestorów, z których każdy nabywa papiery wartościowe o wartości co najmniej 100 000 EUR lub o jednostkowej wartości nominalnej co najmniej 100 000 EUR, oraz oferty skierowanej do mniej niż 150 osób. W przypadku tej ostatniej istnieje jednak ryzyko, że polski ustawodawca przyjmie, że każda kolejna oferta korzystająca z tego wyjątku, przeprowadzona w krótkim czasie, będzie wymagała sporządzenia memorandum, podlegającego zatwierdzeniu przez KNF. Podnoszony jest zarzut, że takie rozwiązanie jest niezgodne z rozporządzeniem oraz będzie miało negatywny skutek dla rynku kapitałowego, likwidując możliwość pozyskiwania finansowania w trybie oferty prywatnej. Zwolnieniami z obowiązku sporządzenia prospektu, jak również sporządzenia memorandum informacyjnej objęto m.in. oferowanie lub przydzielanie papierów wartościowych pracownikom, dyrektorom, członkom organów zarządzających lub nadzorujących. Zwolnienie to umożliwi wprowadzanie programów motywacyjnych dla kadry menedżerskiej bez konieczności sporządzania regulowanej dokumentacji. Należy jednak pamiętać, że nie zawsze zwolnienie od obowiązku prospektu dla danej oferty będzie skutkować zwolnieniem od prospektu w przypadku dopuszczenia papierów do obrotu na rynku regulowanym. Każdorazowo, planując emisję, należy sprawdzić wyłączenia od obowiązku prospektowego oddzielnie dla oferty, jak i dopuszczenia. Autonomiczność wyjątku ma jednak tę dobrą stronę, że będzie można jednocześnie przeprowadzać np. ofertę do 149 osób oraz ofertę do pracowników, a liczba osób w obu ofertach nie będzie podlegać sumowaniu. Należy także pamiętać o wymogach prawnych związanych z reklamami ofert publicznych zwolnionych od prospektu, w szczególności w przypadku oferty kierowanej do mniej niż 150 osób. W tym ostatnim przypadku także reklama może być rozpowszechniona do mniej niż 150 adresatów.
1) Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 512, ze zm.).
