Obawy o konieczność płacenia opłaty skarbowej od pożyczek papierów wartościowych są nieuzasadnione. Ustawa o opłacie skarbowej z 31 stycznia 1989 r.1) nie przewiduje bowiem takiego obowiązku.

Problem ten pojawił się po raz pierwszy przy okazji wprowadzenia tzw. automatycznych pożyczek papierów wartościowych, mających na celu usprawnienie systemu rozliczeń transakcji giełdowych w KDPW. Środowisko maklerskie wyrażało wówczas obawy, że automatyczna pożyczka papierów wartościowych będzie podlegać opłacie skarbowej, która w istotny sposób obniży atrakcyjność tego instrumentu. Ministerstwo Finansów nie zajęło oficjalnego stanowiska w tej sprawie.Obecnie sprawa ta powraca w związku z pożyczkami papierów wartościowych w celu realizowania tzw. krótkiej sprzedaży. Przyczyną wątpliwości, jak się wydaje, jest nazwa mechanizmu warunkującego ten rodzaj operacji, czyli pożyczka papierów wartościowych. Jest ona utożsamiana z umową wymienioną w ustawie o opłacie skarbowej w katalogu czynności podlegających tej daninie. Analiza elementów istotnych dla obu umów prowadzi jednak do wniosku, że mają one różny charakter. Ma to kluczowe znaczenie dla obciążenia opłatą skarbową krótkiej sprzedaży, oznacza bowiem, że przepisy wspomnianej ustawy nie mają zastosowania do umów pożyczek papierów wartościowych.Co podlega opłacie?Zgodnie z ustawą, opłacie skarbowej podlegają czynności cywilnoprawne wymienione w art. 1 ust. 1 pkt 2. Ich lista zawiera m.in. umowy sprzedaży, zamiany, dzierżawy, poręczenia, komisu oraz umowę pożyczki. Ustawa odwołuje się w tym artykule do czynności cywilnoprawnych będących umowami regulowanymi wprost przez kodeks cywilny - umowami nazwanymi, których elementy przedmiotowo istotne (tzw. essentialia negotii) zostały określone w kodeksie.Skoro ustawa o opłacie skarbowej odwołuje się do specyficznych umów nazwanych, to nie występuje tutaj autonomia prawa podatkowego, która umożliwiałaby autonomiczne ustalanie treści pojęć zawartych w tym akcie prawnym. W rezultacie treść pojęcia "umowa pożyczki" użytego w ustawie o opłacie skarbowej jest określona w kc. Umowy wskazane w art. 1 ust. 1 pkt 2 są umowami stypizowanymi przez ustawodawcę, który określił w kc minimalny zakres istotnych elementów decydujących o powstaniu danego kontraktu. Stąd też za umowę pożyczki dla celów opłaty skarbowej można uznać tylko taką, która spełnia przesłanki art. 720 kc.Nie ma w tym przypadku możliwości określenia treści terminu "umowa pożyczki" w oparciu o jakieś inne kryteria, np. sens ekonomiczny danej transakcji. Za takim rozumieniem katalogu umów wymienionych w art. 1 ust. 1 pkt 2 przemawiają utrwalone poglądy doktryny, jak też orzecznictwo2). Istotnym argumentem przeciwko obejmowaniu opłatą skarbową umów innych niż wymienione w pkt. 2 jest również okoliczność, że ich katalog jest zamknięty. Oznacza to brak możliwości rozciągania zakresu przedmiotowego opłaty na inne umowy, choćby nawet podobne do tam wskazanych3). Konkludując, opłacie skarbowej podlega wyłącznie taka umowa pożyczki, która zawiera elementy przedmiotowo istotne, przewidziane w odpowiednich przepisach kodeksu cywilnego.Pożyczka papierów wartościowych a pożyczka kodeksowaZgodnie z art. 720 § 1 kc, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.Z definicji tej wynika, że pożyczka kodeksowa jest umową konsensualną i dwustronnie zobowiązującą. Świadczenie pożyczkodawcy polega na wydaniu przedmiotu pożyczki, a pożyczkobiorcy - na oddaniu przedmiotu pożyczki (jeżeli go uprzednio odebrał). Pożyczka prowadzi więc do przeniesienia własności przedmiotu pożyczki przez udzielającego na biorącego oraz do zwrotnego przeniesienia własności. Według kodeksu cywilnego, przedmiotem pożyczki mogą być wyłącznie pieniądze w znaczeniu środków płatniczych lub rzeczy oznaczone tylko co do gatunku.Pożyczka papierów wartościowych jest uregulowana w rozporządzeniu Rady Ministrów z 21 grudnia 1999 r. (wydanym na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 3 Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi). Zgodnie z nim, pożyczka papierów wartościowych może nastąpić w ramach tzw. ramowej umowy pożyczki lub tzw. ramowej umowy sprzedaży krótkiej. W pierwszym przypadku pożyczkobiorcą jest dom maklerski, a celem umowy jest dalsze pożyczanie lub zwrot uprzednio pożyczonych papierów wartościowych. W drugim - pożyczkobiorcą jest klient domu maklerskiego pożyczający papiery w celu ich sprzedaży na rynku.Przeniesienie papierów wartościowych pożyczkodawcy będących przedmiotem pożyczki na podstawie obu tych umów na rachunek pożyczkobiorcy następuje w dniu rozliczenia transakcji krótkiej sprzedaży w KDPW. Pożyczkobiorca jest obowiązany zwrócić pożyczone papiery według zasad określonych we wspomnianym rozporządzeniu Rady Ministrów. Zgodnie z nim, przedmiotem umowy pożyczki mogą być papiery wartościowe zdefiniowane w art. 3 ust. 1 Prawa o publicznym obrocie (akcje, obligacje oraz inne papiery wartościowe emitowane na podstawie właściwych przepisów) będące w obrocie na rynku regulowanym oraz spełniające warunki dotyczące średnich obrotów oraz ich wartości rynkowej.W świetle przepisów rozporządzenia z 21 grudnia 1999 r. umowa pożyczki papierów wartościowych jest więc umową konsensualną oraz dwustronnie zobowiązującą. Jej przedmiotem mogą być wyłącznie papiery wartościowe sensu stricto notowane na rynku regulowanym.Porównanie to wskazuje na istnienie pewnego podobieństwa obu umów. Należy jednak podkreślić, że przedmiot umowy nie zezwala na utożsamianie pożyczki papierów wartościowych i pożyczki kodeksowej. Papiery wartościowe dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (czyli de facto dopuszczone do publicznego obrotu) nie są bowiem rzeczą oznaczoną co do gatunku. Nawet w przypadku papierów wartościowych w formie tradycyjnej, gdzie nośnik materialny prawa, w jakim jest ono inkorporowane, ma pierwszorzędne znaczenie (w tym sensie, że obrót dokumentem jest obrotem prawem inkorporowanym w dokumencie) nie może być mowy o uznaniu papierów wartościowych w formie materialnej za rzeczy oznaczone co do gatunku. W świetle art. 9216 kodeksu cywilnego papiery wartościowe są bowiem zobowiązaniem ucieleśnionym w dokumencie.Występuje tu ujęcie fizykalne papieru wartościowego, jednak przedmiotem obrotu jest prawo, a nie dokument sam w sobie. W przypadku papierów notowanych na rynku regulowanym ujęcie fizykalne papieru wartościowego nie występuje w ogóle. Zgodnie z art. 7 ust. 1 oraz art. 67 obowiązującego Prawa o publicznym obrocie, w publicznym obrocie dochodzi do pełnej dematerializacji papierów, które nie są obecnie deponowane w odcinkach zbiorczych w KDPW lecz występują wyłącznie w postaci zapisów na odpowiednich rachunkach, co oznacza przyznanie tym zapisom waloru konstytutywnego dla nabycia praw z papierów wartościowych.Argumenty te wyraźnie świadczą, że papiery wartościowe notowane na rynku regulowanym są prawami majątkowymi i niedopuszczalne jest traktowanie ich jako rzeczy. W rezultacie pożyczka papierów wartościowych, jako dotycząca wyłącznie papierów z rynku regulowanego, nie ma nawet substratu fizykalnego, gdyż jej przedmiotem nie są papiery wartościowe jako rzeczy.Pośrednim argumentem przemawiającym przeciwko możliwości objęcia umową pożyczki papierów wartościowych jest fakt, że ustawodawca nie wprowadził do obowiązującego kodeksu cywilnego przepisu, który podobnie jak ma to miejsce w przypadku użytkowania (art. 265 kc) czy sprzedaży (art. 555 kc), rozciągałby przepisy regulujące pożyczkę rzeczy także na prawa.Warto w tym miejscu przywołać przepisy obowiązującego jeszcze przed wojną kodeksu zobowiązań, który w art. 438 expresis verbis przewidywał pożyczkę papierów wartościowych na okaziciela. Zgodnie z przepisem tego artykułu, jeżeli przedmiotem pożyczki były papiery wartościowe na okaziciela, a w terminie wymagalności zwrotu pożyczki papierów tych nie ma już w obrocie, biorący pożyczkę obowiązany jest zapłacić ich wartość w chwili zwrotu, a w razie wycofania ich z obiegu - ich wartość według ceny umorzenia.Wymienione argumenty wskazują jednoznacznie, że w obecnym stanie prawnym papiery wartościowe z przyczyn przedmiotowych nie mogą być objęte umową pożyczki w rozumieniu art. 720 kodeksu cywilnego. Oznacza to, że pożyczka papierów wartościowych nie spełnia przesłanek przewidzianych dla powstania umowy pożyczki w kc, a zatem nie może być za taką umowę uznana.Sytuacja ta nie powinna dziwić, skoro ustawodawca przewidział w art. 60 ust. 1 pkt 3 Prawa o publicznym obrocie (akcie o randze ustawy) wydzielenie nowej umowy, czyli pożyczki papierów wartościowych. Umowa pożyczki papierów wartościowych jest nowym typem umowy nazwanej powstałym w odpowiedzi na potrzeby praktyki gospodarczej. Ustawodawca, dostrzegając konieczność uregulowania nowej instytucji w sposób normatywny określił jej essentialia negotii we wspomnianym rozporządzeniu Rady Ministrów. Umowa pożyczki papierów wartościowych jest więc nową umową nazwaną, niezależną od kodeksowej umowy pożyczki, właściwej wyłącznie dla pieniędzy oraz rzeczy oznaczonych co do gatunku.Jednocześnie ustawodawca nie wprowadził tej nowej umowy nazwanej do katalogu opodatkowanych czynności cywilnoprawnych wymienionych w ustawie o opłacie skarbowej. W tej sytuacji jakąkolwiek próbę objęcia pożyczki papierów wartościowych opłatą skarbową należałoby uznać za nadinterpretację istniejących przepisów niezgodną z wolą ustawodawcy.WnioskiUmowa pożyczki papierów wartościowych jest nowym typem umowy nazwanej. Jednocześnie umowa ta nie należy do katalogu umów z art. 1 ust.1 pkt 2 ustawy o opłacie skarbowej, od których należy uiścić opłatę skarbową. Strony pożyczki papierów wartościowych nie są zatem obowiązane do zapłacenia od tej umowy opłaty skarbowej.Biorąc pod uwagę duże znaczenie krótkiej sprzedaży dla naszego rynku kapitałowego, a jednocześnie jej nową i specyficzną konstrukcję prawną należy wysunąć postulat pod adresem Ministerstwa Finansów, aby w przygotowywanej interpretacji odniosło się do kwestii, które rzeczywiście mogą być przyczyną kontrowersji podatkowych. W szczególności dotyczy to zasad opodatkowania pożyczkodawcy i pożyczkobiorcy, skutków podatkowych rekompensaty utraconych korzyści, objęcia krótkiej sprzedaży zwolnieniem od podatku od osób fizycznych. Oficjalne stanowisko w tym zakresie stworzy normalną sytuację, w której niepewność będzie wynikać jedynie z przyszłych wahań kursów.

Hubert Bojdo

Autor jest starszym konsultantem w Zespole Usług Finansowych Działu Doradztwa Podatkowego Arthur Andersen Sp. z o.o.1) Dz. U. z 1989 r. Nr 4 poz. 443 z późn. zm.2) Por. wyrok NSA w Katowicach z 10.05.1994 r., sygn. S.A./Ka 1736/93, publikowany w Monitorze Podatkowym 11/94. Niezależnie od faktu, że odpłatne przeniesienie posiadania samoistnego wywołuje skutki zbliżone do sprzedaży sąd nie znalazł uzasadnienia dla obciążenia takiej umowy opłatą skarbową. NSA słusznie bowiem zauważył, że przeniesienie posiadania nie nosi cech umowy sprzedaży zdefiniowanej w art. 535 kc ani też innej umowy taksatywnie wymienionej w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy o opłacie skarbowej. W związku z tym sąd uznał, że art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy takiej umowy nie dotyczy.3) W wyroku z 23 listopada 1998 r. (wyrok NSA w Katowicach z 23.11.1998 r., I SA/Ka 389/97 niepublikowany) NSA stwierdził: "Zawarty w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy z 1989 r. o opłacie skarbowej katalog czynności cywilnoprawnych podlegających opłacie skarbowej ma charakter zamknięty. Umowy nienazwane, a także czynności cywilnoprawne nie wymienione w ustawie nie podlegają w rezultacie opłacie skarbowej. Umowa przenosząca własność w wykonaniu prawa odkupu (art. 594 § 1 kc) nie jest czynnością cywilnoprawną, od której należy pobrać opłatę skarbową w oparciu o art. 1 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 1989 r. o opłacie skarbowej".