Audytor do spraw szczególnych – teoria a praktyka

Cele i oczekiwania inwestorów większościowych i mniejszościowych nie zawsze są takie same. Akcjonariusz większościowy to często inwestor branżowy zainteresowany długoterminowym rozwojem inwestycji. Akcjonariusz mniejszościowy preferuje szybki zwrot z inwestycji.

Akcjonariusz większościowy ma wpływ na zarządzanie, a inwestując długoterminowo godzi się na tymczasowy spadek wartości. Takiego wpływu na zarządzanie nie ma akcjonariusz mniejszościowy. Ta rozbieżność celów oraz wpływu na osiągnięcie celów akcjonariuszy większościowych i mniejszościowych powoduje czasami konflikty w ich wzajemnych relacjach. Ustawodawca celem ochrony interesów akcjonariuszy mniejszościowych wprowadził w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi instytucję "rewidenta do spraw szczególnych". Dla rozpatrzenia efektywności tych rozwiązań warto przeanalizować procedurę jego powoływania.

Procedura powoływania rewidenta ds. szczególnych (ustawa o ofercie publicznej z 29.07.2005 r.)

Na wniosek akcjonariusza lub akcjonariuszy spółki publicznej posiadających co najmniej 5 proc. ogólnej liczby głosów walne zgromadzenie może podjąć uchwałę w sprawie zbadania przez biegłego, na koszt spółki, określonego zagadnienia związanego z utworzeniem spółki lub prowadzeniem jej spraw (rewident do spraw szczególnych). Akcjonariusze ci mogą w tym celu żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia lub żądać umieszczenia sprawy podjęcia tej uchwały w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia. Kodeks spółek handlowych rozszerza uprawnienia określone w artykułach 84 i 85 ustawy o obrocie papierami wartościowymi również na spółki niepubliczne.

Artykuł 400 k.s.h. stanowi, że akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia. żądanie należy złożyć zarządowi na piśmie lub w postaci elektronicznej. Zgromadzenie podejmuje uchwałę rozstrzygającą, czy koszty zwołania i odbycia zgromadzenia ma ponieść spółka. Akcjonariusze, na żądanie których zostało zwołane zgromadzenie, mogą zwrócić się do sądu rejestrowego o zwolnienie z obowiązku pokrycia kosztów nałożonych uchwałą zgromadzenia.Natomiast prawo żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia reguluje artykuł 401 k.s.h.:Akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia.

Żądanie powinno zostać zgłoszone zarządowi nie później niż na 14 dni przed wyznaczonym terminem zgromadzenia. W spółce publicznej termin ten wynosi 21 dni. żądanie powinno zawierać uzasadnienie lub projekt uchwały dotyczącej proponowanego punktu porządku obrad. żądanie może zostać złożone w postaci elektronicznej.Zarząd jest obowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż na cztery dni przed wyznaczonym terminem walnego zgromadzenia, ogłosić zmiany w porządku obrad wprowadzone na żądanie akcjonariuszy. W spółce publicznej termin ten wynosi 18 dni. Ogłoszenie następuje w sposób właściwy dla zwołania walnego zgromadzenia.

Akcjonariusze spółki publicznej reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą przed terminem walnego zgromadzenia zgłaszać spółce na piśmie lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej projekty uchwał dotyczące spraw wprowadzonych do porządku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które mają zostać wprowadzone do porządku obrad. Spółka niezwłocznie ogłasza projekty uchwał na stronie internetowej.Każdy z akcjonariuszy może podczas walnego zgromadzenia zgłaszać projekty uchwał dotyczące spraw wprowadzonych do porządku obrad.W świetle powyższych regulacji powstaje pytanie, czy ustalenie 5 proc. progu (art. 84 ustawy o ofercie publicznej i art. 400 i 401 k.s.h.) zmienia istotnie prawa akcjonariuszy mniejszościowych?

Moim zdaniem nie, bo nadal wola powołania rewidenta do spraw szczególnych lub objęcia porządkiem obrad określonych spraw wyrażana jest w formie uchwały walnego zgromadzenia, a więc wpływ na jej uchwalenie mają głosy akcjonariusza większościowego.Wypływa z tego wniosek, iż celowe jest wyłączenie kompetencji walnego zgromadzenia i przekazanie wyłączności w tym zakresie sądowi rejestrowemu.

W przypadku konfliktu interesów zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia jest tylko dodatkowym kosztem, bo akcjonariusze większościowi przegłosują brak zgody na powołanie rewidenta.Ustawa o ofercie publicznej ustanawia też kryteria wyboru rewidenta do spraw szczególnych. Rewidentem ds. szczególnych może być wyłącznie podmiot posiadający wiedzę fachową i kwalifikacje niezbędne do zbadania sprawy określonej w uchwale walnego zgromadzenia, które zapewnią sporządzenie rzetelnego i obiektywnego sprawozdania z badania. Rewidentem do spraw szczególnych nie może być podmiot świadczący w okresie objętym badaniem usługi na rzecz spółki publicznej, jej podmiotu dominującego lub zależnego, jak również jej jednostki dominującej lub znaczącego inwestora. Rewidentem ds. szczególnych nie może być również podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej co podmiot, który świadczył usługi, o których mowa powyżej.

Moim zdaniem ta regulacja nawiązuje wyłącznie do wymogu niezależności od podmiotu, który wykonywał jakiekolwiek usługi dla spółek powiązanych emitenta w okresie, który będzie podlegał rewizji. Brak jest wymogu niezależności rewidenta ds. szczególnych od spółki, akcjonariuszy mniejszościowych oraz akcjonariuszy większościowych. Wskazane byłoby również wprowadzenie definicji tej niezależności.

Istotną kwestią jest również konstrukcja i zakres uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy w zakresie powołania rewidenta do spraw szczególnych. Uchwała walnego zgromadzenia powinna określać w szczególności oznaczenie rewidenta ds. szczególnych, na którego wnioskodawca wyraził zgodę na piśmie; przedmiot i zakres badania, zgodny z treścią wniosku, chyba że wnioskodawca wyraził na piśmie zgodę na ich zmianę; rodzaje dokumentów, które spółka powinna udostępnić biegłemu; termin rozpoczęcia badania nie dłuższy niż trzy miesiące od dnia podjęcia uchwały.Przed podjęciem uchwały zarząd spółki publicznej przedstawia walnemu zgromadzeniu pisemną opinię dotyczącą zgłoszonego wniosku. Uchwała walnego zgromadzenia powinna zostać podjęta na walnym zgromadzeniu, którego porządek obrad obejmuje rozpatrzenie wniosku w sprawie tej uchwały.

Jeżeli walne zgromadzenie nie podejmie uchwały zgodnej z treścią wniosku, wnioskodawcy mogą w terminie 14 dni od dnia podjęcia uchwały wystąpić do sądu rejestrowego o wyznaczenie wskazanego podmiotu jako rewidenta do spraw szczególnych. Sąd rejestrowy może, na wniosek zarządu spółki publicznej, uzależnić wydanie postanowienia o wyznaczeniu rewidenta do spraw szczególnych od złożenia przez wnioskodawców stosownego zabezpieczenia. W razie gdy badanie nie wykaże naruszeń prawa, sąd rejestrowy na wniosek zarządu spółki może postanowić o przepadku zabezpieczenia na rzecz spółki. Na postanowienie sądu w sprawie przepadku zabezpieczenia służy zażalenie.

Przed wydaniem postanowienia o wyznaczeniu rewidenta do spraw szczególnych sąd rejestrowy wezwie zarząd i radę nadzorczą spółki do zajęcia stanowiska w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wezwania. Nieudzielenie odpowiedzi w tym terminie nie wstrzymuje wydania postanowienia.

Sąd odmówi wyznaczenia rewidenta do spraw szczególnych, jeżeli wybór podmiotu wskazanego przez wnioskodawcę naruszy wymogi prawne lub gdy z innych przyczyn wybór ten nie zapewni sporządzenia rzetelnego i obiektywnego sprawozdania z badania.Na postanowienie sądu o odmowie wyznaczenia rewidenta do spraw szczególnych służy zażalenie.Postanowienie o wyznaczeniu rewidenta nie jest zaskarżalne. Moim zdaniem przyznanie spółce tego prawa jest celowe, gdyż bezpodstawny wniosek składany np. celem nadużycia prawa do informacji o spółce publicznej naraża spółkę na ujawnienie chronionych informacji.Odrębną kwestią jest pokrycie kosztów wynagrodzeń rewidenta do spraw szczególnych.

Przedstawia to poniższy schemat:Warto też zwrócić uwagę na regulacje dotyczące obowiązku udostępnienia informacji powołanemu biegłemu rewidentowi do spraw szczególnych. Obowiązek ten spoczywa na zarządzie spółki i radzie nadzorczej, ale dotyczy wyłącznie udzielenia informacji w zakresie, w jakim akcjonariusz mniejszościowy określił zakres zbadania spraw spółki we wniosku z żądaniem zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia. Analizując treść regulacji można stwierdzić, że wymagają one, aby akcjonariusz mniejszościowy miał pełną wiedzę o wszystkich dokumentach będących w posiadaniu spółki, które niezbędne będą dla badania i wyszczególnił je we wniosku dla celów konstrukcji uchwały NWZA (co jest niemożliwe) lub by rewident do spraw szczególnych oparł swoją ocenę wyłącznie na wyszczególnionych w uchwale NWZA dokumentach. Zarząd posiada bowiem prawo odmowy przedstawienia innych dokumentów.

Oczywiste jest, że akcjonariusz mniejszościowy nie posiada tak dokładnych informacji, aby sprecyzować enumeratywnie dokumenty niezbędne do oceny określonego zagadnienia, podobnie jak oczywiste jest, że biegły rewident nie dokona potwierdzenia rzetelności i kompleksowej oceny określonego zagadnienia, nie posiadając dostępu do wszelkich informacji mogących mieć związek z ocenianym obszarem zagadnienia.Taka konstrukcja regulacji w zakresie dostępu biegłego do dokumentów powoduje, że ostateczne ustalenia w raporcie nie są najczęściej satysfakcjonujące dla żadnej ze stron konfliktu. Rewident do spraw szczególnych jest obowiązany przedstawić zarządowi i radzie nadzorczej spółki pisemne sprawozdanie z wyników badania.

Sprawozdanie rewidenta do spraw szczególnych nie może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę techniczną, handlową lub organizacyjną spółki, chyba że jest to niezbędne do uzasadnienia stanowiska zawartego w tym sprawozdaniu. Na żądanie KNF rewident do spraw szczególnych jest obowiązany do niezwłocznego sporządzenia i przekazania, na własny koszt, kopii dokumentów i innych nośników informacji oraz do udzielenia pisemnych lub ustnych wyjaśnień - w zakresie dotyczącym czynności podejmowanych w związku z badaniem. Zarząd składa sprawozdanie ze sposobu uwzględnienia wyników badania na najbliższym walnym zgromadzeniuRegulacje ustawy o obrocie papierami wartościowymi w zakresie powołania rewidenta do spraw szczególnych miały na celu ochronę interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Niestety, w mojej ocenie nie spełniają swojej roli i wymagają doprecyzowania.

Zakres proponowanych zmian przedstawiam poniżej: - pozostawienie wyłączności sądu, co do postanowienia o powołaniu rewidenta do spraw szczególnych- ustanowienie możliwości zażalenia od postanowienia sądu zarówno dla spółki i dla wnioskujących- wprowadzenie obowiązku niezależności rewidenta do spraw szczególnych oraz zdefiniowanie tej niezależności- wyeliminowanie enumeratywnego wskazania przez wnioskujących dokumentów podlegających badaniu- zobowiązanie zarządu spółki do przedstawienia rewidentom do spraw szczególnych wszystkich dokumentów i wyjaśnień związanych z przedmiotem badania i ustanowienie sankcji za niewykonanie tego obowiązkuSprawozdanie rewidenta do spraw szczególnych i wyniki jego badania nie mają charakteru wiążącego. Ocena nie stanowi rozstrzygnięcia jakiegokolwiek sporu.

Sprawozdanie dostarcza wyłącznie wiedzy, która może być wykorzystana przez zarząd, radę nadzorczą czy walne zgromadzenie. W przypadku istotnego sporu pomiędzy akcjonariuszami mniejszościowymi a zarządem i akcjonariuszami większościowymi sprawozdanie rewidenta do spraw szczególnych może być wyłącznie narzędziem do dalszego egzekwowania swoich praw.

W praktyce Inwestorzy indywidualni - akcjonariusze mniejszościowi (m.in.: Pioneer, Union Investment, DWS OFE PZU, AIG, Commercial Union OFE) wnioskowali o powołanie rewidenta do spraw szczególnych - konflikty i rozbieżności pozostały.

[i][b]Ewa Jakubczyk-Cały[/b], biegły rewident, prezes zarządu PKF Consult[/i]