Piotr Żelek radca prawny, managing partner, FinLegalTech Żelek i Wspólnicy sp.k.
Mowa oczywiście o fundacji rodzinnej. Fundacji, ale nietypowej, bo niemalże całkowicie pozbawionej możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Pytanie, czy przyjęta konstrukcja fundacji rodzinnych pozwoli na rzeczywistą realizację obu zakładanych celów?
Dotychczas działające fundacje utworzone na podstawie ustawy z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach de facto mogą prowadzić każdy rodzaj działalności gospodarczej. Artykuł 5 ust. 5 ustawy o fundacjach dopuszczał prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację, jeśli miało to służyć realizacji jej celów statutowych. O ile początkowo kryterium dotyczące realizacji celów statutowych fundacji budziło uzasadnione wątpliwości oraz krytykę, o tyle z czasem wypracowano w miarę jednolite stanowisko. Zarówno doktryna w komentarzach, jak i orzecznictwo zgodnie uznaje, że działalność gospodarcza fundacji nie może stanowić po prostu podstawowego celu jej działalności, przy czym nie jest wykluczone, że działalność gospodarcza fundacji będzie się pokrywała z jej działalnością statutową.
Liberalne podejście do działalności gospodarczej fundacji nie dotyczy jednak fundacji rodzinnej. Przeciwnie, w bliźniaczym artykule 5 ustawy o fundacji rodzinnej, w ust. 1 wprowadzono ogólny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację rodzinną. Zakres wyjątków od tego zakazu jest ograniczony i w zasadzie ogranicza się do tych działań (będącym przejawem działalności gospodarczej), które służą zarządzaniu zgromadzonym przez fundację majątkiem. Wyjątek obejmuje m.in. następujące sytuacje: najem lub dzierżawa mienia, działalność inwestycyjna polegająca na nabywaniu lub zbywaniu papierów wartościowych, instrumentów pochodnych lub praw o podobnym charakterze. Niestety, wprowadzając tak daleko idące ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje rodzinne, ustawodawca nie przedstawił jednoznacznego i sensownego uzasadnienia swojej decyzji. Biorąc pod uwagę całokształt uzasadnienia projektu ustawy o fundacjach rodzinnych, z dużą dozą pewności można zakładać, że główną motywację dla wprowadzenia zakazu działalności gospodarczej stanowił podstawowy cel fundacji rodzinnej. Takim celem jest ułatwianie sukcesji majątkowej, a także sukcesji zorganizowanych mas majątkowych. Sam ustawodawca uznał, że oprócz zarządzania mieniem „podstawowym zadaniem [fundacji rodzinnej – przyp. aut.] będzie także ochrona posiadanego majątku przed utratą czy zmniejszeniem wartości”. Tym samym katalog dopuszczalnych przejawów działalności gospodarczej fundacji rodzinnej to nic innego jak potwierdzenie głównych funkcji, jakie ma spełnić fundacja rodzinna. Inwestowanie majątku w papiery wartościowe, najem majątku czy szczegółowo opisana w art. 5 ust. 1 pkt 7 produkcja produktów roślinnych w ramach prowadzonego gospodarstwa rolnego, to w końcu przykłady zarządzania mieniem.
Podsumowując, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje rodzinne, sprowadzający ich rolę do zarządzania powierzonym majątkiem, w znacznym stopniu modyfikuje dotychczasowe, swobodne podejście do działalności gospodarczej fundacji. Jednocześnie w ten sposób wręcz zachęca potencjalnych fundatorów do poszukiwania bardziej przyjaznych jurysdykcji, co wbrew intencjom ustawodawcy może prowadzić do dalszego odpływu majątku firm rodzinnych za granicę. Wyjątkowy cel, dla którego mają być tworzone fundacje rodzinne tylko częściowo tłumaczy motywy, którymi kierował się ustawodawca, zakazując prowadzenia działalności gospodarczej przez fundacje rodzinne. Spoglądając na analogiczne przepisy funkcjonujące w porządkach prawnych innych państw europejskich, odnajdujemy rozwiązania pośrednie. Przykładem takiego rozwiązania są Niemcy czy Szwajcaria, gdzie prowadzenie działalności gospodarczej przez rodzimy odpowiednik fundacji rodzinnej wiąże się przede wszystkim z innymi zasadami opodatkowania fundacji rodzinnej. W przypadku niemieckich fundacji rodzinnych skutkiem prowadzenia działalności gospodarczej będzie ponoszenie odpowiednich ciężarów podatkowych, które nie zostałyby na nią nałożone, gdyby nie prowadziła działalności gospodarczej. W konsekwencji można się tylko zastanawiać, czy podstawowy cel wdrożenia fundacji rodzinnych rzeczywiście wymagał tak restrykcyjnego podejścia do działalności gospodarczej, jakie zaproponował polski ustawodawca, zwłaszcza że na takie podejście nie zdecydowano się chociażby w ustawodawstwie niemieckim, z którego często mniej lub bardziej otwarcie swoją „inspirację” czerpie polski ustawodawca.
