Nowe i zmienione kompetencje rad nadzorczych przewidziane w ustawie nowelizującej kodeks spółek handlowych

Kierunek zmian

Nowelizacja KSH wywodzona jest z generalnego założenia, że funkcjonowanie rad nadzorczych powinno być aktywizowane. Powyższe może prowadzić do zaskakującego wniosku, że organy nadzorcze spółek kapitałowych nie były dotąd aktywne. Założenie to ustawodawca uzasadnia odosobnionymi dla praktyki przypadkami rynkowymi, w których, w sytuacji zagrożenia interesu spółki (czy nawet jego naruszenia), rada nadzorcza tłumaczyła ex post brak podjęcia oczekiwanej ze strony organu właścicielskiego reakcji brakiem wiedzy lub celowym niedoinformowaniem jej przez zarząd.

Hanna Szczepańska junior associate KMD.Legal

materiały prasowe

Ustawodawca przyjął zatem, że wzmożona aktywność organu uchroni spółki przed godzeniem w jej interes, w tym przed wyrządzeniem szkody. W naszej ocenie ustawodawca przyjął jednak dalej idące założenie, mianowicie że osobami odpowiedzialnymi za wystąpienie szkody powinni stać się także członkowie organów nadzorujących.

Instrumentami służącymi zadaniu aktywizacji mają stać się: (i) automatyzacja przekazywania przez zarząd skonkretyzowanych informacji do rady, (ii) doszczelnienie kręgu podmiotowego osób odpowiadających na pytania rady, (iii) uprawnienie rady do reprezentacji spółki przy kontraktacji jej doradców, (iv) wyposażenie niektórych członków rady w indywidualne funkcje kontrolne, (v) zwiększenie częstotliwości posiedzeń rady do co najmniej cokwartalnych, (vi) obowiązkowy kontakt z kluczowym audytorem na potrzeby oceny sprawozdań rocznych oraz (vii) obwarowanie wykonania obowiązków informacyjnych sankcjami karnymi.

Uwagę zwraca także możliwość statutowego tj. odmiennego od normatywnego kształtowania niektórych relacji pomiędzy opisywanymi organami. Biorąc jednak pod uwagę tak szeroki zakres obowiązków rady nadzorczej, a także jej rolę w procesie funkcjonowania spółki, narzędzia, jakie ustawodawca przyznał radzie nadzorczej w celu umożliwienia jej sprawowania efektywnego nadzoru nad spółką, należy uznać nie tylko za głębokie, a nawet fundamentalne, lecz także za podważające dotychczas stosowane relacje funkcjonalne pomiędzy ww. organami statutowymi. Nowymi normami kodeksowymi, określającymi model wykonywania zadań rady, stają się: (i) staranność wynikająca z zawodowego charakteru działalności, która poprzez wprowadzenie domniemania wiedzy, obiektywizuje jej odpowiedzialność oraz eliminuje możliwość powołania się na błąd co do prawa i co do okoliczności podejmowanych decyzji gospodarczych, (ii) zasada lojalności wobec spółki, która z pewnością wywoła problemy w obszarze identyfikacji zakresu obowiązku lojalnego działania oraz identyfikacji interesu spółki, wywołując problem nielojalności wobec właściciela i promieniować będzie na zasady odpowiedzialności indywidualnej za nadużycia oraz (iii) zasada poufności, która nie została przez ustawodawcę

w jakikolwiek sposób zdefiniowana, a która została przesunięta ustawowo także do momentu po wygaśnięciu mandatu, co rodziło będzie określone konsekwencje dla zakresów dalszej aktywności zawodowej członków organów.

Modyfikacja w zakresie stosunków informacyjnych zarządu i rady

Ustawodawca ukonstytuował daleko idący obowiązek zarządu do przekazywania radzie danych, które winny wzbudzać jej żywe zainteresowanie wywoływane, w myśl art. 3871 KSH zawodową starannością – adekwatną dla roli piastuna organu nadzorczego spółki kapitałowej.

Informacje żądane przez radę powinny być jej przedstawiane przez zarząd bez uprzedniego wezwania na piśmie, w sposób rzetelny i kompletny. Dopuszczalne jest także przekazanie danych w innej formie zawsze wtedy, gdy zachowanie wymaganej formy nie jest możliwe ze względu na konieczność natychmiastowego przekazania określonej informacji. Obowiązek przekazywania radzie danych ustawodawca podzielił w art. 3801 KSH przedmiotowo na dwie kategorie (i) na każdym posiedzeniu rady oraz (ii) niezwłocznie.

Należy przy tym pamiętać, że omawiany przepis jest dyspozytywny, co prowadzi do wniosku, że rada nadzorcza do pewnego stopnia będzie mogła kształtować sposób oraz częstotliwość realizowania komentowanych obowiązków. Na opisane powyżej zobowiązania zarządu wpływ będzie mieć także walne zgromadzenie, które, ustalając treść statutu, będzie mogło zgodnie z art. 3801 § 5 KSH wyłączać albo ograniczać opisywane obowiązki informacyjne.

Wprowadzona do KSH regulacja prowadzi do głębokiego sformalizowania relacji na linii zarząd–rada. Celem opisywanych zmian, bez wątpienia jest stworzenie mechanizmu informacyjnego służącego poświadczeniu efektów kooperacji obu organów, a także zapobiegnięciu przypadkom, w których, przy wyrządzeniu spółce szkody, rada nadzorcza tłumaczyłaby brak podjęcia oczekiwanej reakcji niewiedzą wywołaną niedoinformowaniem jej przez zarząd. Taka regulacja budzi jednak liczne wątpliwości. Po pierwsze, za nieprzekazanie danych radzie nie została przewidziana odpowiedzialność karna ani zarządu, ani jego członków. Powyższe pomimo wprowadzenia niniejszej regulacji do ustawy w dalszym ciągu może nie zapewnić radzie odpowiedniego dostępu do określonych i bez wątpienia niezbędnych jej informacji w przypadku fraudów lub celowej dezinformacji. Spośród potencjalnych ryzyk wskazać należy dodatkowo, że rada może być zarzucana przez zarząd nieprzefiltrowanymi informacjami, gdyż organ zarządczy z daleko idącej ostrożności będzie wolał przekazać radzie więcej informacji bazowej niż dotychczas agregowanej. Nadmierne obowiązki informacyjne z kolei mogą prowadzić do przerzucenia odpowiedzialności za zarządzanie spółką na radę nadzorczą, sprowadzając zarząd do roli organu wykonawczego. W konsekwencji największym zagrożeniem dla spółki wydaje się wówczas podważenie relacji współpracy pomiędzy organami oraz rozmycie odpowiedzialności.

Kiedy radzie nadzorczej przyda się doradca

Ustawa nowelizująca wyposaża radę w uprawnienie do wyboru doradcy i zawarcia z nim umowy. Rozwiązanie to jest szczególnie potrzebne w procesach, które wymagają braku wiedzy zarządu o ich prowadzeniu przez radę: przykładowo przy rekrutacji nowych członków zarządu czy wywoływaniu usług poświadczających dla samodzielnej interpretacji uzasadnień wniosków zarządu dla realizacji obowiązków statutowych w operacjach spółki wymagających zgody rady. Rada w drodze uchwały będzie mogła zatem zlecić wybranemu doradcy zbadanie na koszt spółki określonych zagadnień dotyczących działalności spółki, w tym także jej majątku. Istotą proponowanego narzędzia jest uprawnienie do reprezentowania spółki w kontraktacji doradcy.

W razie powołania doradcy zarząd będzie miał obowiązek zapewnia mu dostępu do dokumentów stanowiących podstawę badania, jak również udzielenia mu wyczerpujących informacji i wyjaśnień niezbędnych do przeprowadzenia badania. Informacje te mogą pochodzić także od współpracowników spółki na zasadach analogicznych jak te, dotyczące rady.

W uproszczeniu można więc powiedzieć, że doradcą jest osoba, przez którą rada wykonuje swoje zadania. Jeżeli zezwala na to treść statutu, doradca może działać zawsze, gdy pozostaje to w związku z obowiązkami powierzonymi organowi nadzoru. Statut może jednak wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności poprzez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie kontroli wydatkowania środków spółki. Co więcej, aby właściwie zabezpieczyć interesy spółki, nie tylko te związane z ponoszonymi przez nią kosztami, przewidziano przepisy kreujące zobowiązanie doradcy rady nadzorczej oraz każdej osoby fizycznej, wykonującej w jego imieniu lub na jego rzecz czynności związane z badaniem, do zachowania w tajemnicy wszystkich niemających publicznego charakteru informacji i dokumentów, do których mieli dostęp w trakcie realizowania badania. Obowiązek zachowania tajemnicy nie jest ograniczony w czasie.

Jakich informacji i dokumentów może wymagać rada

W KSH znalazły się przepisy rozszerzające krąg podmiotów zobowiązanych do niezwłocznego przedłożenia radzie żądanych przez nią informacji. Obok dotychczasowego kręgu zarządu i pracowników, obowiązani zostali także prokurenci oraz osoby wykonujące na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umów cywilnoprawnych. Zauważyć przy tym trzeba, że zakres przedmiotowy opisywanego żądania został określony przez ustawodawcę bardzo szeroko, bowiem żądanie, o którym mowa, obejmować może: informacje, dokumenty, sprawozdania oraz wyjaśnienia dotyczące spółki, w szczególności jej działalności lub stanu majątkowego. Znaczenie omawianego uprawnienia potęguje fakt wprowadzenia wprost zakazu działań ograniczających dostęp członków rady do żądanych przez nich informacji. Działania podjęte przez ustawodawcę, a polegające na doprecyzowaniu uprawnień rady nadzorczej w zakresie zasięgania informacji o spółce, ocenić należy jako słuszne. Powyższe rozwiązania prawne, mimo potencjalnych ryzyk związanych z prawem do korzystania z uprawnienia przez członka rady wybranego grupami, a delegowanego do stałego indywidualnego wykonywania czynności nadzorczych, umożliwią zwiększenie efektywności uprawnienia przyznanego radzie nadzorczej.

Podstawy odpowiedzialności karnej

Nowela wprowadza normy, za pośrednictwem których ustala się surową normę sankcjonującą (a tym samym zabezpieczającą) właściwe realizowanie nowych uprawnień rady nadzorczej przez jej adresatów. W odniesieniu do spółek akcyjnych penalizowane będą dwa rodzaje zachowań, przy czym bez znaczenia dla odpowiedzialności, choć ze znaczeniem dla wysokości kary, pozostaje fakt czy działanie sprawcy było umyślne, czy też nieumyślne.

Pierwszym z czynów zabronionych jest nieprzekazanie przez zarząd, prokurentów, osoby zatrudnione w spółce na podstawie umowy o pracę oraz osoby wykonujące na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umów cywilnoprawnych, żądanych przez radę nadzorczą informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazanie ich niezgodne ze stanem faktycznym, a nawet zatajanie danych wpływających w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień.

Drugim penalizowanym zachowaniem jest działanie prowadzące do tego, że zarząd nie zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów, nie udziela mu żądanych informacji, przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji lub dokumentów.

Do obu opisanych powyżej zachowań przewidziane są tryby publicznoprawne ścigania oraz surowe kary. W przypadku winy umyślnej ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie sankcji w postaci kary ograniczenia wolności albo ukarania sprawcy grzywną w wysokości od 20 tys. do 50 tys. zł. W sytuacji zaś, gdy sprawca działa nieumyślnie, podlegać będzie grzywnie nie niższej niż 6 tys. i nie wyższej niż 20 tys. zł.

Zaznaczyć jednak należy, że w celu wzmocnienia znaczenia omawianej instytucji oraz uwypuklenia konsekwencji jej nieodpowiedniego stosowania zdecydowano się zmodyfikować art. 18 § 2 KSH poprzez ustanowienie zakazu pełnienia funkcji: członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta, przez osobę, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo wynikające z działań skutkujących ograniczeniem dostępu do żądanych danych lub materiałów przez radę nadzorczą.