Ustawa o giełdach towarowych

Sejm przyjął 8 września rządowy projekt ustawy o giełdach towarowych. Ustawa zyskała szerokie poparcie posłów, o czym świadczy wynik głosowania (409 głosów za, 4 przeciw, przy 1 wstrzymującym się).Nie należy się temu dziwić. Od dawna mówi się o potrzebie stworzenia ram prawnych dla rozwijającego się rynku towarowego w Polsce. Ustawa ma jednak parę istotnych niedociągnięć.

Obecny tekst ustawy dobrze spełnia postawione jej zadania, ale wydaje się, że jeżeli pozostanie w nie zmienionym brzmieniu, skutecznie ograniczy konkurencję między instrumentami pochodnymi oferowanymi przez poszczególne giełdy oraz pozagiełdowy (w tym internetowy) obrót derywatami. W efekcie, przyjęcie tego aktu prawnego w jego obecnym brzmieniu może stanowić poważną przeszkodę dla rozwoju rynku derywatyw towarowych i finansowych w Polsce. Zasadniczo ograniczy dostęp polskich przedsiębiorstw do instrumentów zarządzania ryzykiem związanym z ich działalnością gospodarczą, a co za tym idzie, postawi je w niekorzystnej sytuacji względem ich europejskich konkurentów.Ograniczenie konkurencji w obrocie prawami pochodnymiArt. 3 ust. 1 projektu przewiduje, że ?dopuszczone do obrotu giełdowego prawa pochodne mogą być przedmiotem obrotu wyłącznie na giełdzie towarowej, do obrotu na której zostały dopuszczone?. W ten sposób ustawa zakazuje, w odniesieniu do instrumentów pochodnych, które zostały już wcześniej dopuszczone do obrotu na jednej z giełd, oferowania ich przez inne giełdy lub bezpośrednio nabywcom tych instrumentów na podstawie umów dwustronnych zawieranych na rynku pozagiełdowym. Tym samym więc, wyłącza możliwość konkurencji między poszczególnymi giełdami przy oferowaniu tego samego produktu.Tak sformułowany przepis zapewnia giełdzie, która pierwsza wprowadzi dany instrument (lub zestaw instrumentów), wyłączność na ten produkt przez sam fakt, iż jako pierwsza zacznie go oferować. Takie, de facto ?odgórne?, zapewnienie jednej z giełd pozycji monopolistycznej nie sprzyja rozwojowi konkurencji na rynku praw pochodnych. Działającej w warunkach monopolu giełdzie brak motywacji do oferowania instrumentów konkurencyjnych, do zachowania niskich kosztów transakcyjnych oraz do zapewnienia, by produkt w najwyższym stopniu odpowiadał potrzebom klientów.Ponadto wydaje się, iż oprócz wyłączenia konkurencji między poszczególnymi giełdami przy oferowaniu takiego samego instrumentu pochodnego, wyłączono również możliwość konkurencji między produktami oferowanymi na rynku giełdowym i pozagiełdowym. Z tekstu projektu można wnioskować, iż po wprowadzeniu danego produktu do obrotu na jednej z giełd nie będzie można oferować takich samych produktów na rynku pozagiełdowym (odnosi się to zarówno do instrumentów wcześniej dostępnych poza giełdą, jak i nowo wprowadzonych).Niezależnie od tego, iż proponowane ograniczenie co do zasady negatywnie wpłynie na rozwój rynku derywatów w Polsce, należy nadmienić, iż będzie ono bardzo trudne do zastosowania w praktyce. Chyba że sformułowane zostaną jasne wytyczne co do tego, jakie kryteria należy stosować przy odróżnianiu jednego instrumentu pochodnego od drugiego.Należy podkreślić, iż postanowienia ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (w tym instrumentami pochodnymi) z 1997 r. nie zawierają podobnego zakazu. Wręcz przeciwnie, art. 95 tej ustawy wyraźnie zezwala na notowanie tego samego rodzaju papierów wartościowych danego emitenta (w tym instrumentów pochodnych) na więcej niż jednej giełdzie. Brak zatem uzasadnienia dla odmiennego traktowania w tym zakresie giełd papierów wartościowych i giełd towarowych.Oferty publiczne instrumentów pochodnych ? wpływ na obrót internetowyArt. 3 ustawy przewiduje, że każda propozycja nabycia instrumentów pochodnych adresowana do więcej niż 300 osób lub nieokreślonego adresata może być dokonana jedynie pod warunkiem, że prawa te zostaną uprzednio dopuszczone do obrotu giełdowego oraz będą oferowane wyłącznie za pośrednictwem giełdy. Dzieje sięto w czasie, gdy w krajach o rozwiniętych rynkach towarowo-finansowych, kwalifikowane podmioty mają szeroką swobodę obrotu derywatami na rynku pozagiełdowym. Rozwój tego typu transakcji nabrał tempa m.in. dzięki wykorzystaniu odpowiednich platform internetowych.Niewątpliwie głównym powodem takiej, a nie innej regulacji jest zapewnienie ochrony interesów konsumentów przy publicznych ofertach instrumentów pochodnych. Nie ulega wątpliwości, iż zapewnienie takiej ochrony konsumentom jest niezbędne. Należy jednak pamiętać, że w przypadku rynków towarowych stronami transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne, będą ? oprócz instytucji finansowych, które trudnią się tym zawodowo ? podmioty gospodarcze zaangażowane w transakcje na rynkach towarów stanowiących podstawę dla instrumentów pochodnych lub na rynkach zbliżonych, które zwykle wykorzystują derywaty jako zabezpieczenie transakcji podstawowych dla ich działalności.Można przypuszczać, że podmioty te, jako profesjonalni uczestnicy rynku, będą mieć niezbędne środki i możliwości pozwalające im na dokonanie właściwej oceny rynku i na odpowiednie wykorzystanie określonych instrumentów pochodnych przy zarządzaniu ryzykiem. Będą to też przeważnie podmioty, które dla prowadzenia swej działalności potrzebują odpowiedniej koncesji, wydawanej na podstawie przepisów innych ustaw. Trudno więc mówić tu o konsumentach, których należy chronić. Mamy raczej do czynienia z profesjonalistami, którym handel instrumentami pochodnymi należałoby ułatwić.Może warto byłoby zastanowić się nad wprowadzeniem wyjątku od ogólnej zasady, który obejmowałby opisane wyżej, profesjonalne podmioty. Można również skorzystać z doświadczeń innych państw, gdzie np. obrót prawami pochodnymi jest oddzielnie koncesjonowany (podmioty, które chcą prowadzić taką działalność, muszą spełniać określone warunki, żeby uzyskać koncesję. Sam obrót między takimi podmiotami odbywa się natomiast już bez ograniczeń polegających na konieczności wprowadzenia danego produktu na giełdę i oferowania go tylko i wyłącznie poprzez giełdę). Będzie to wymagało paru dodatkowych zabiegów legislacyjnych, ale niewątpliwie wpłynęłoby korzystnie na rozwój polskiego rynku derywatów towarowych.Obrót pochodnymi od energiielektrycznej ? zawsze za pośrednictwem maklerówZgodnie z postanowieniami ustawy, obrót na giełdach towarowych będzie się odbywał za pośrednictwem towarowych domów maklerskich i maklerów niezależnych, a obrót prawami pochodnymi ? również za pośrednictwem domów maklerskich. W przypadku transakcji, których przedmiotem jest energia elektryczna, stroną umowy może być też przedsiębiorstwo energetyczne lub uprawniony odbiorca. To odstępstwo od zasady ogólnej dotyczy jednak tylko fizycznego obrotu energią. Nie dotyczy natomiast transakcji, których przedmiotem są pochodne od energii elektrycznej.Analiza przepisów prowadzi do wniosku, iż w tym ostatnim wypadku zawsze niezbędne będzie pośrednictwo maklerów. Znacznie skomplikuje to organizację i funkcjonowanie giełd energii elektrycznej, gdyż będzie wymagać tworzenia na tej samej giełdzie energii dwóch oddzielnych struktur podmiotowych dla obrotu energią elektryczną i dla obrotu derywatami związanymi z energią. Wydaje się też przeczyć sensowi dopuszczenia przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców hurtowych ilości energii do bezpośredniego obrotu na giełdach towarowych.Projekt ustawy, po jego przyjęciu przez Sejm, został przekazany wyższej izbie parlamentu. Należy mieć nadzieję, że prace w komisjach senackich posłużą do usunięcia dostrzeżonych braków. Ułatwiłoby to w przyszłości włączenie polskiego rynku towarowego do systemu rynków światowych.

DARIUSZ MIODUSKIPartner w Kancelarii CMS Cameron McKenna(artykuł powstał przy współpracy Rafała Hajduka i Małgorzaty Urbańskiej)