Pojęcie outsourcingu robi ostatnio zawrotną karierę. Szybko znajduje ono zastosowanie w coraz to nowych dziedzinach, zanim ktokolwiek zdążył ostatecznie zdefiniować jego pierwotne znaczenie. Z tego powoduw momencie, w którym wydaje się wszystkim, że określa ono dobrze znaną praktykę, pojawia się częstow zupełnie nowym kontekście, którego specyfika wymusza kolejną nad nim refleksję. Tak też się stałow przypadku outsourcingu całych systemów komputerowych lub poszczególnych usług związanychz ich budową, wdrożeniem i utrzymaniem.

Ogólnie outsourcingiem określa się działalność polegającą na przejęciu przez zewnętrzny podmiot (outsourcera) określonego zespołu funkcji związanych z działalnością innego podmiotu. Z reguły chodzi o przejęcie funkcji nie stanowiących podstawowego przedmiotu działalności, takich jak: prowadzenie księgowości, spraw pracowniczych, doradztwa prawnego. W efekcie w danym podmiocie ?znika? zorganizowany dział, a jego dotychczasowe funkcje ograniczane są do działań kontrolujących i koordynujących.Skłonność do przekazywania kolejnych funkcji związanych z działalnością przedsiębiorstwa podmiotowi zewnętrznemu objęła również tak skomplikowany sektor, jakim jest zaspokajanie szeroko rozumianych potrzeb informatycznych. Jest to zresztą tendencja jak najbardziej naturalna, zważywszy na rosnący stopień komplikacji systemów komputerowych i szybki rozwój technologiczny stosowanych w przedsiębiorstwach rozwiązań informatycznych. Wzrost ten pociąga za sobą zapotrzebowanie na coraz bardziej specjalistyczne usługi oraz na wykwalifikowane zespoły informatyków, których organizacja w ramach wewnętrznej struktury przedsiębiorstwa jest zwykle nierentowna, a czasem nawet niemożliwa.Warto tutaj wspomnieć także o coraz częstszych przykładach, jakich dostarczają w tym względzie ?wielcy? na rynku IT. Słysząc o przejęciu przez Elektronic Data Systems obsługi wszystkich systemów informatycznych amerykańskiej marynarki wojennej, o przekazaniu przez Nortel Networks zarządzania zadaniami informatycznymi firmie Computer Sciences Corp., o usługach outsourcingowych świadczonych przez IBM Global Services i Global One Telecommunications, czy wreszcie ? z naszego podwórka ? o centrum outsourcingu pod Poznaniem firmy Apcon obsługującym systemy SAP R/3 ? nie sposób nie przyjrzeć się outsourcingowi jako alternatywie dla zorganizowania obsługi własnego działu IT.Obsługa systemukomputerowego? wszystko albo nicZe względu na to, że przedmiotem outsourcingu systemów komputerowych jest najczęściej skomplikowana struktura informatyczna, outsourcing jest sam w sobie zjawiskiem bardzo złożonym i można wyodrębnić wiele modeli takich umów.Outsourcingiem może być powierzenie zewnętrznym podmiotom usług w zakresie utrzymania własnego hardware?u, obsługa oprogramowania, serwis systemów komputerowych czy też najem sprzętu komputerowego, zlokalizowanego u outsourcera, korzystanie z którego odbywa się np. za pośrednictwem internetu. Często w outsourcing powierzane są poszczególne jasno zdefiniowane czynności, związane z funkcjonowaniem systemu, takie jak np. archiwizacja danych. Wreszcie może on obejmować kompleksową obsługę wszystkich wymienionych wyżej aspektów, co pozwala na utrzymywanie w siedzibie korzystającego z outsourcingu jedynie prostych urządzeń przeznaczonych do odbioru efektów pracy zlecanej firmie zewnętrznej. Należy podkreślić, że zgodnie z istotą outsourcingu, ?klasycznym? rozwiązaniem będzie powierzenie wszystkich spraw związanych z obsługą systemu komputerowego outsourcerowi. Wiąże się to bowiem z całkowitym odciążeniem zasobów ludzkich i organizacyjnych od spraw, które i tak zostaną obsłużone lepiej przez fachowców. Z drugiej strony, zabieg ten pozwala skoncentrować się na podstawowej działalności i celach firmy. Pomijamy tu kwestię ryzyka związanego z przekazaniem tak newralgicznej struktury, sięgającej mimo wszystko ?w głąb? właściwej działalności firmy, innemu podmiotowi. W warunkach polskich jest to zresztą istotny problem, gdyż brak doświadczeń z tego typu aktywnością utrudnia znalezienie na rynku godnego zaufania partnera.Oczywiście, ryzyko takie można ograniczyć, jeśli nie na podstawie dogłębnej analizy doświadczeń i możliwości partnera (zawsze w pewien sposób zawodnych), to poprzez odpowiednie konstruowanie umów pomiędzy obsługiwanym i obsługującym. Problematyka umów jest zresztą w działalności outsourcingowej o tyle istotna (zarówno dla obsługującego, jak i dla obsługiwanego), że podstawowa korzyść z outsourcingu, jaką jest możliwość korzystania z drogich specjalistycznych zasobów ludzkich czy też ze sprzętu, za periodyczną opłatą, ponoszoną tylko w takim zakresie, w jakim określonych świadczeń firma rzeczywiście potrzebuje, wiąże się również z całkowitym przejęciem przez outsourcera odpowiedzialności za obsługiwane funkcje. Odpowiedzialność ta będzie zaś gwarantowana właśnie na płaszczyźnie wzajemnych kontraktów, pozwalających równoważyć ryzyko związane z uzależnieniem się od cudzych zasobów.Niełatwekonstruowanie umówKonstruowanie umów dla konkretnych świadczeń w ramach outsourcingu, które zgodnie z tym, co powiedziano wyżej, mogą mieć bardzo różny charakter (usługi, dostawy sprzętu, najem sprzętu, udostępnianie oprogramowania, przechowanie) stanowi niejednokrotnie wyzwanie dla prawników, zwłaszcza w związku z bezkrytyczną recepcją nowinek biznesowych, pochodzących najczęściej z USA. Trudno dopasować je do modelu outsourcingu na gruncie prawa polskiego. Dobrym przykładem jest tzw. outsourcing oprogramowania, świadczony jako część kompleksowej obsługi systemu komputerowego lub jako pojedyncza ?usługa? umożliwiająca korzystanie z oprogramowania należącego do zewnętrznego podmiotu. W takim wariancie outsourcer posiadający licencję na drogie i skomplikowane oprogramowanie ?dopuszcza? do korzystania z niego inne podmioty za opłatą uzależnioną od zakresu czy też czasu takiego korzystania.Jak korzystaćz cudzego oprogramowania?Trudność związana z udostępnieniem oprogramowania w ramach outsourcingu wynika ze szczególnego charakteru programu komputerowego jako przedmiotu obrotu.Program komputerowy jest ?utworem? w rozumieniu prawa autorskiego, i to utworem szczególnym, a co za tym idzie, dysponowanie nim podlega zasadniczo innym regułom niż świadczenie usług lub dysponowanie sprzętem komputerowym (rzeczami). O ile więc samo świadczenie usług ? czy udostępnianie infrastruktury technicznej ? nie stwarza większych problemów prawnych, o tyle udostępnienie oprogramowania innej osobie czy też korzystanie przez nią z cudzego oprogramowania podlega szczególnemu reżimowi prawnemu. Nie zawsze jest on wystarczająco elastyczny, aby uwzględnić wszystkie pomysły menedżerów. Specyfika oprogramowania stanowi zatem problem, a ma to bezpośredni związek z tendencją do upraszczania stosunków prawnych występujących w ramach outsourcingu i, co za tym idzie, do jednakowego traktowania wszystkich rodzajów świadczeń out-sourcera.Pomijamy w niniejszych rozważaniach sytuację, w której oprogramowanie wykorzystywane jest de facto wyłącznie przez outsourcera, a korzystający z usług przesyła do niego tylko dane źródłowe oraz odbiera efekt ich opracowania. Nie zmienia to w żaden sposób kwalifikacji tej działalności jako zwykłej usługi. W takim przypadku nie dochodzi bowiem do korzystania przez firmę zlecającą z cudzego oprogramowania, czyli do przekazania jej ? choćby w niewielkim zakresie ? uprawnień prawno-autorskich do oprogramowania jako utworu.Inaczej stanie się jednak, gdy oprogramowanie będzie wykorzystywane w jakimkolwiek stopniu przez samego zleceniodawcę, choćby było ? jak to się najczęściej dzieje ? zlokalizowane w siedzibie outsourcera, na jego nośnikach (na serwerach) i udostępniane za pośrednictwem internetu. Takie korzystanie będzie możliwe na mocy umowy licencyjnej pomiędzy outsourcerem a podmiotem w ten sposób obsługiwanym, na mocy której outsourcer upoważni obsługiwany przez siebie podmiot do korzystania ze swojego oprogramowania w określonym zakresie. Jeżeli sam outsourser korzysta z licencji twórcy (producenta) oprogramowania, to może on udostępnić je swojemu klientowi na podstawie tzw. sublicencji ? i to tylko wtedy, gdy taka możliwość została przewidziana w ramach przyznanych mu uprawnień licencyjnych. Ukształtowanie legalnego korzystania z oprogramowania przez zlecającego outsorcing, związane więc będzie z istnieniem odpowiednich umów licencyjnych i sublicencyjnych w stosunkach producent (twórca) oprogramowania ? outsourcer ? korzystający z usług outsourcera.Jak uprościć sprawę?Wspomniana wyżej tendencja do upraszczania stosunków prawnych w ramach outsourcingu i procedur ich nawiązywania jest przyczyną poszukiwania rozwiązań pozwalających na udostępnianie programów bez konieczności zawierania dodatkowych umów licencyjnych lub sublicencyjnych. Czy jednak udostępnianie i korzystanie z oprogramowania bez zawierania takich umów jest na gruncie prawa polskiego możliwe? Otóż tak. Problem jednak w tym, że możliwe będzie to w sytuacji nie do końca adekwatnej do potrzeb outsourcingu. Korzystanie z tego rodzaju usługi bez umowy licencyjnej może się bowiem odbywać w zakresie opisanym szczegółowo w art. 75 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. 94.24.83 ze zm.). Spełniony musi jednak zostać jeden warunek: korzystający musi być legalnym nabywcą kopii programu komputerowego. Wystarczy więc, że podmiot legalnie wejdzie w posiadanie kopii programu komputerowego (kupi lub najmie egzemplarz), a będzie mógł z niego korzystać w zakresie określonym w powołanym przepisie. Zgodnie z powołanym przepisem, nabywca kopii będzie więc mógł reprodukować i zmieniać program komputerowy, jeżeli będzie to niezbędne do korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem.Udostępnianie oprogramowania w ostatnio opisanej formule nie wydaje się jednak idealne dla partnerów outsourcingu, z dwóch względów. Po pierwsze, uprawnienia związane z korzystaniem z oprogramowania bez umowy licencyjnej w zakresie wyznaczonym powołanym art. 75 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych są zwykle zbyt szerokie, aby mógł je zaakceptować producent (twórca) oprogramowania, zainteresowany maksymalnym ograniczeniem możliwości ingerencji w program przez jego użytkowników. Z drugiej strony warunek legalnego wejścia w posiadanie kopii oprogramowania przez korzystającego jest nie do spełnienia w sytuacji, w której oprogramowanie zlokalizowane jest na serwerach outsourcera, a korzystający z niego zwielokrotnia co najwyżej jego fragmenty, wykorzystując łącza internetowe. W rzeczywistości nie może więc być mowy o posiadaniu jego kopii, a co za tym idzie, korzystaniu z uprawnień określonych w art. 75 powołanej ustawy.Istnieją co prawda głosy próbujące interpretować ? rzeczywiście nie do końca jasne ? przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w kierunku możliwości najmu nie tyle kopii oprogramowania, ile najmu programu komputerowego jako utworu. Możliwość taka jest jednak kontrowersyjna na gruncie polskich przepisów.Uwaga na prawoPrzykład outsourcingu oprogramowania dowodzi, iż zjawisko przekazywania funkcji przedsiębiorstwa ?na zewnątrz? wymaga nie tylko analizy ekonomicznych jego aspektów ? które jak się wydaje przemawiają zwykle za takim rozwiązaniem ? ale również analizy prawnej poszczególnych świadczeń dokonywanych w ramach outsourcingu.Specyfika polskich przepisów wymaga bowiem niejednokrotnie modyfikacji mechanizmów biznesowych stosowanych z powodzeniem w krajach Europy Zachodniej i USA i dostosowania ich do polskich regulacji, chociażby ze względu na inny system podatkowy (np. VAT a licencje). Należy wyraźnie zaznaczyć, że mimo intensywnych prac legislacyjnych nasz system prawny, zarówno prawa cywilnego, autorskiego, jak i podatkowego różni się znacznie od systemów państw Unii, nie wspominając o Stanach Zjednoczonych. Dlatego też nie da się stosować prostych porównań czy zapożyczeń z tam wypracowanych rozwiązań: ewentualna praca podsumowująca takie systemy przekraczałaby znacznie objętość jakiekolwiek artykułu prasowego.Różnice te będą się z czasem zacierać, przede wszystkim należy liczyć na szybkie zmiany w podatku od towarów i usług w zakresie dóbr niematerialnych, gdyż obecny stan niepewności znacznie zwiększa ryzyko konstruowania i stosowania umów outsourcingowych z elementami ?użyczenia? oprogramowania. Nie ulega jednak wątpliwości, że ostateczne ukształtowanie modelu usług outsourcingowych związanych z przekazaniem obsługi systemów komputerowych firmie zewnętrznej musi uwzględniać charakter prawny wszystkich wchodzących w ich zakres świadczeń outsourcera i trudno wyobrazić sobie ?modelowe? rozwiązanie prawne.

Piotr SzczeszekMarcin MarutaFirma Prawnicza Kuczek i Maruta s.c.