Spokojny sen naszych insiderów

2 tys. zł grzywny i 1,5 roku więzienia w zawieszeniu na dwa lata - to najwyższa kara, jaką wymierzył sąd za przestępstwo na rynku kapitałowym. W ciągu 10 lat zaledwie kilka spraw skończyło się wyrokiem. Na poprawę skuteczności systemu prawnego w ściganiu przestępców i skazywaniu za łamanie prawa na rynku kapitałowym nie ma co liczyć w najbliższym czasie, mimo że w Warszawie funkcjonuje już specjalna komórka w prokuraturze, zajmująca się takimi sprawami. ...

Sytuacja powinna

ulec poprawie jeszcze przed 2005 rokiem, gdy prawdopodobnie wejdzie

w życie dyrektywa regulująca działanie organów nadzoru nad rynkami w krajach Unii Europejskiej.

A Polska ma ambicje znaleźć się do tego czasu w Unii Europejskiej.

Nieudolność polskich sądów w sprawach dotyczących przestępstw na rynku kapitałowym to norma. Duża część z nich skończyła się symbolicznymi karami albo uniewinnieniem. Dość spektakularnym przykładem jest sprawa byłego księgowego i prokurenta Espebepe. Wiedział on wcześniej od reszty rynku, jakie wyniki finansowe firma przedstawi w raportach miesięcznych. Wykorzystał to i w zależności od kondycji finansowej sprzedawał lub kupował akcje Espebepe. Działalność ta została wykryta, prokurator zaś oskarżył księgowego o wykorzystywanie poufnych informacji - czyli insider trading. Wydawałoby się, że sprawa jest banalnie prosta, ale tak nie było. Sąd uniewinnił oskarżonego - w orzeczeniu stwierdzono, że nie widać związku z posiadaniem informacji a wykorzystywaniem ich w celu zarobkowym.

Nielotni biegli

Inny bulwersujący przypadek to finał tzw. poznańskiej WIRR-ówki. Przypomnijmy, że sama sprawa została umorzona z powodów niejednoznacznych opinii biegłych. Z nieoficjalnych informacji PARKIETU wynika, że chodziło o opinie dwóch pracowników naukowych, którzy po analizie statystycznej wywnioskowali, że zachowania kursów akcji spółek - manipulowanych przez poznańską spółdzielnię - nie są anomalią wobec normalnych zachowań rynkowych. Mimo dowodów w postaci lustrzanych zleceń, udzielonych pełnomocnictw, powiązań między osobami oraz sposobu wyjścia z inwestycji, prokurator uznał ostatecznie, że najważniejsze są niejednoznaczne opinie biegłych, wynikające z analizy statystycznej. - Po pierwszym umorzeniu sprawy KPWiG wysłała zażalenie, prokurator apelacyjny w odpowiedzi na nie na nowo wniósł akt oskarżenia. Prokurator na wniesioną apelację po raz drugi umorzył postępowanie - powiedziała Beata Jarosz, p.o. dyrektora departamentu nadzoru nad rynkiem w KPWiG. - KPWiG nie ma możliwości wnieść zażalenia i na nowo przywrócić oskarżenie. Musielibyśmy przedstawić nowych świadków i dowody - a tych nie mamy - dodaje Beata Jarosz.

Warto przypomnieć, że KPWiG posiada listę biegłych, która jest do dyspozycji sądów. Wymienieni na niej urzędnicy są do dyspozycji, jeżeli chodzi o ekspertyzy i oceny szkodliwości działania domów maklerskich lub osób popełniających wykroczenia na rynku kapitałowym.

Cierpliwość się opłaca

- Mniej niż 10 wyroków w sprawach dotyczących przestępstw na rynku kapitałowym można wytłumaczyć kilkoma czynnikami. Po pierwsze, tych spraw nie jest dużo. Po drugie, większość z nich trafia do prokuratury warszawskiej, a tutaj obciążenie sądów i okres oczekiwania na orzeczenie jest bardzo długi - uważa dr Ryszard Kuciński, radca prawny kancelarii Czeszejko-Sochacki. W maju tego roku została uruchomiona specjalna komórka w prokuraturze rejonowej w Warszawie, która miała się zajmować sprawami wykroczeń na rynku kapitałowym. Prokuratorzy - specjaliści kierowani są tylko do spraw związanych z publicznym obrotem. Funkcjonowanie wydzielonej komórki dalekie jest od modelu, jaki stworzyli jego twórcy. - Prokuratorzy tam zatrudnieni nie zajmują się jedynie sprawami giełdowymi, co więcej, przede wszystkim prowadzą inne sprawy. Zaryzykowałbym nawet stwierdzenie, że dochodzenie dotyczące rynku kapitałowego traktują oni jako dopust boży - powiedział PARKIETOWI jeden z byłych prokuratorów.

Część z fachowców uważa, że pomysł z przeniesieniem wszystkich spraw do prokuratury warszawskiej jest zły. Zwłaszcza że wszystkie czynności i operacje, np. dotyczące wezwania, mają miejsce w mieście, gdzie doszło do popełnienia przestępstwa. Zdaniem specjalistów, postępowania można było prowadzić tylko w Warszawie na początku lat 90., kiedy przestępstw rynku kapitałowego było znacznie mniej. - W tej chwili w prokuraturze warszawskiej prowadzone są 53 sprawy, które dotyczą przestępstw związanych z rynkiem kapitałowym. Na jednego prokuratora wypada ich około 10. Często dotyczą one wykroczeń z kodeksu karnego - informuje prokurator Małgorzata Dukiewicz.

Skierowanie wszystkich rozpoczętych ostatnio spraw do prokuratury warszawskiej ma jednak swoje wytłumaczenie. - Takie rozwiązanie ma nas uchronić przed tym, co stało się np. w prokuraturze poznańskiej, w której w ewidentnej sprawie (WIRR-ówka) prokurator umarzał postępowanie, i to dwa razy - uważa Jacek Socha, przewodniczący KPWiG. Niezwykle istotna jest także współpraca prokuratury z KPWiG - w przypadku Warszawy jest to znacznie prostsze. Chodzi też o wiedzę merytoryczną prokuratorów. - Wielokrotnie poza Warszawą spotykałem się z twierdzeniem, że na giełdzie wszyscy manipulują, więc nie można za to kogoś karać - dodaje Jacek Socha.

W pierwszych latach funkcjonowania giełdy KPWiG razem z prokuraturą zorganizowały szkolenia dla sędziów, prokuratorów i policjantów. Według ustaleń PARKIETU, z grona osób przeszkolonych w tym czasie, nikt już nie pracuje w instytucjach zajmujących się rynkiem kapitałowym - większość pracuje w komórkach zajmujących się przestępczością zorganizowaną. Obecnie nie ma kadry doświadczonych i wyszkolonych prawników, zajmujących się sprawami wykroczeń giełdowych. Co z tego wynika? Jeżeli sprawa jest skomplikowana, nie ma chętnych, żeby się nią zająć.

Wsparcie

dla prokuratury?

Zdaniem prokuratorów, nie ma tak naprawdę klarownej definicji funkcji KPWiG. - Komisja ubiegała się o uprawnienia śledcze. Na jej wniosek była rozważana zmiana Kodeksu karnego, na mocy którego Komisja w zakresie prowadzenia postępowań przygotowawczych odnośnie do przestępstw giełdowych miałaby uprawnienia podobne jak policja. To nie jest wyjątek, takie uprawnienia ma wiele innych instytucji, natomiast KPWiG takich uprawnień nie przyznano. Niejako w zamian Komisja uzyskała uprawnienia pokrzywdzonego. Moim zdaniem, popełniono przez to zasadniczy błąd - uważa Ryszard Kuciński. - To tak, jakby policjant twierdził, że jeżeli popełniono jakiekolwiek przestępstwo, to staje się on pokrzywdzony. Z punktu widzenia prawnego nie ma tutaj logiki - dodaje mecenas Kuciński.

To z kolei tworzy sytuację, w której KPWiG ma dwojakie uprawnienia. Z jednej strony jest organem administracyjnym, regulującym system rynkowy i sprawującym kontrolę nad jego funkcjonowaniem. Z drugiej strony pełni ona funkcję pokrzywdzonego w sprawach. Wielu fachowców uważa, że jest to niespójne i niedoprecyzowane, a przepisy regulujące tę sytuację wymagają modyfikacji.

Komisja ma także przeciwdziałać praniu pieniędzy w domach maklerskich, czyli ma zapobiegać wprowadzaniu w obrót publiczny wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł. De facto oznacza to, że ma uprawnienia Generalnego Inspektora Informacji Finansowej.

- Byłoby dobrze, gdyby Komisja występowała w sprawach jako oskarżyciel posiłkowy. Byłby on wsparciem dla prokuratora, który czasami zajmuje się dochodzeniem zupełnie przypadkowo - dodaje Ryszard Kuciński.

Wsparcie merytoryczne dla prokuratury przy jej obecnym stanie kadrowym - jest niezbędne. Zdarzają się bowiem sprawy, w których jeden prokurator zaczyna śledztwo, drugi prowadzi, trzeci kończy, czwarty zaś występuje w sądzie, a wszyscy mają nikłe pojęcie o giełdzie. Taki oskarżyciel może pomóc prokuratorowi, któremu np. wezwanie na akcje może kojarzyć się jedynie z wezwaniem do prokuratury na przesłuchanie. - Ustawa, która zezwala nam na pełnienie funkcji oskarżyciela posiłkowego, weszła w życie 27.08.2000 roku. Od tego momentu prokuratorzy wnieśli 7 aktów oskarżenia. Z uprawnień oskarżyciela posiłkowego korzystałem trzykrotnie - twierdzi Jacek Socha, przewodniczący KPWiG. Chodziło o proponowanie akcji płockiej Petrochemii bez zgody Komisji, wykorzystanie informacji poufnej oraz o sztuczne podwyższanie cen papierów wartościowych na GPW przez osoby, które zarządzały aktywami w jednym z domów maklerskich. - Komisja wystąpiła jako oskarżyciel posiłkowy trzy razy. Wynika to z faktu, że nie byliśmy zawiadamiani o wnoszeniu oskarżeń, ponieważ przez dłuższy czas nie byliśmy uznawani za stronę w sprawie - wyjaśnia Jacek Socha.

- Ja lub moi koledzy na pewno przystąpimy do postępowań tam, gdzie prokurator zwróci się o naszą pomoc albo sprawa będzie dotyczyć manipulacji lub wykorzystywania informacji poufnych - dodaje przewodniczący KPWiG.

Co może Komisja

Dużo kontrowersji budzi też występowanie KPWiG z pozwami cywilnymi. Zdaniem zainteresowanych, błędem jest rzadkie korzystanie z tego przywileju.

Najbardziej głośna sprawa, w której KPWiG nie wystąpiła z pozwem cywilnym w imieniu poszkodowanych, to casus BRE Brokers, które niezgodnie z zasadami inwestycyjnymi zarządzało portfelami klientów. - Szkoda, że KPWiG nie korzysta ze swoich uprawnień w zakresie powództwa cywilnego, bo potwierdziłaby, że aktywnie czerpie ona ze swoich uprawnień, a nie są one tylko pustym zapisem w ustawie - twierdzi Ryszard Kuciński.

W sprawie BRE Brokers, gdzie krąg pokrzywdzonych był bardzo duży, wystąpili oni z wnioskami do KPWiG, aby, zgodnie z prawem cywilnym, złożyła ona w ich imieniu pozew. Komisja w uzasadnionych przypadkach może bowiem korzystać z tego uprawnienia. Wtedy z mocy prawa nabywa ona kompetencji prokuratorskich. Poszkodowani, którzy wnioskowali o to, nie mieli środków nawet na wpis, a co za tym idzie - nie mogliby uzasadnić w sposób profesjonalny swoich roszczeń ani tym bardziej walczyć na sali sądowej. Odpowiedź była negatywna - KPWiG uzasadniła swoją decyzję tym, że krąg osób poszkodowanych nie był znaczny, tylko kilka-kilkanaście osób wystąpiło bowiem do KPWiG z takim wnioskiem.

Natomiast prokuratura stwierdziła, że krąg osób pokrzywdzonych w tej sprawie sięgał powyżej 90 osób. To, że do KPWiG zgłosiło się tylko kilkanaście osób, wynika po prostu z niskiej świadomości prawnej naszego społeczeństwa.

- Jestem po stronie pokrzywdzonych. Na BRE Brokers nałożyliśmy maksymalną karę pieniężną, w stosunku do zarządzających toczą się zaś postępowania. Przyjąłem, że podejmuję się powództwa cywilnego tylko w sytuacji, gdy nosi ona fundamentalne zagrożenie dla funkcjonowania całego rynku, a sprawa ma charakter systemowy. W innym przypadku byłbym zaangażowany w setki, jak nie tysiące drobnych spraw sądowych - dodaje Jacek Socha.

Przewodniczący KPWiG trzy razy wystąpił z powództwem cywilnym. Po raz pierwszy, gdy upadł Dom Maklerski Banku Eksportu Promocji Animex Bank. Powództwo dotyczyło odzyskania utraconych aktywów klientów. Sprawa została wygrana. Druga dotyczyła niewłaściwego przydzielenia akcji. Przewodniczący wystąpił również przeciwko permanentnemu niedopuszczaniu inwestorów do głosowania grupami na walnym zgromadzeniu. Ostatnia sprawa dotyczy wskazania biegłego rewidenta w Stomilu Olsztyn. - To są przypadki o systemowym znaczeniu dla całego rynku - uważa przewodniczący KPWiG.

KPWiG posiada również uprawnienia w zakresie prania brudnych pieniędzy. Kontrowersje wzbudza brak metody postępowania w podejrzeniu o pranie brudnych pieniędzy w domach maklerskich, które od 1995 roku prowadzą nadzór i kontrolę w zakresie wprowadzania do obrotu publicznego pieniędzy niewiadomego lub nielegalnego pochodzenia.

Warto dodać, że KPWiG przysługują pełne uprawnienia kontrolne, jeżeli ma podejrzenia, że w biurze maklerskim ma miejsce proceder prania pieniędzy. KPWiG może, a nawet powinna współpracować w tym zakresie z Generalnym Inspektoratem Informacji Finansowej. - Po kilku miesiącach mogę powiedzieć, że współpraca układa się bardzo dobrze. W kilku przypadkach poinformowaliśmy GIIF, że mamy podejrzenie, oraz wysłaliśmy jedno zawiadomienie (Surf5.net) - dodaje przewodniczącyWzór z Ameryki

Zupełnie inaczej wyglądają regulacje i nadzór rynku w USA, prowadzony przez Securities and Exchange Commission. Jej struktura wewnętrzna oraz uprawnienia, jakie jej przyznano, gwarantują przede wszystkim szybkość działania - tak, aby w przypadku podejrzenia o przestępstwo jak najmniej osób było poszkodowanych. SEC może więc prowadzić prywatne śledztwo, zakładać podsłuch, przesłuchiwać świadków. W przypadku potwierdzenia podejrzeń o wykroczenie może nałożyć karę administracyjną, wnosić powództwo cywilne lub, gdy sprawa jest bardzo poważna, może wnieść oskarżenie do sądu federalnego.

Proces nakładania kar administracyjnych nie odbywa się z urzędu. W przypadku podejrzeń, SEC prowadzi prywatne śledztwo, którego wyniki są przedstawiane administracyjnemu sędziemu (Administrative Law Judge - ALJ), niezależnemu od komisji. Sędzia ten rozpoczyna proces na podstawie dowodów przedstawionych przez SEC. Osoba ta wydaje wyrok w ramach określonych jej kompetencji. ALJ nakłada sankcje i przedstawia je Komisji, która albo potwierdza wyrok, albo go odwołuje. Może ona też wezwać dodatkowych świadków na kolejne przesłuchania. Sankcje administracyjne zawierają wstrzymanie lub unieważnienie emisji papierów wartościowych. Komisja może również zawiesić lub cofnąć licencję domowi maklerskiemu, unieważnić licencję maklera i doradcy. SEC może nakładać grzywnę pieniężną oraz wydać oskarżonemu nakaz oddania utraconych korzyści lub wyrównania strat poszkodowanym inwestorom. W przypadku najlżejszych wykroczeń może nałożyć naganę, która ogłaszana jest publicznie. W przypadku podejrzenia o przestępstwo zamrażane są również aktywa podejrzanego - nie tylko na giełdzie, ale również i w bankach.

SEC może występować jako poszkodowany w procesach cywilnych. Jako powód amerykańska komisja występuje co roku w 400-500 sprawach. Najczęściej są to sprawy insider trading, oszustwa księgowe oraz przekazanie inwestorom przez emitenta fałszywych informacji.

Niemiecki przykład

Nie wszystkie komisje mają uprawnienia śledcze i prokuratorskie, ale w krajach o wyższej kulturze rynkowej potrafiły one wraz z prokuraturą wypracować wzory postępowań przy podejrzeniach o popełnienie przestępstw kapitałowych. Na przykład, pracownicy niemieckiego organu nadzorującego rynek ściśle współpracują z prokuraturą. W momencie, kiedy pojawia się podejrzenie o przestępstwo, do postępowań wyjaśniających przystępuje osoba z komisji i prokurator, który ma uprawnienia śledcze. Jeżeli podczas postępowania okaże się, że potwierdziło się podejrzenie popełnienia przestępstwa, prokurator natychmiast wnosi oskarżenie. Z prawnego punktu widzenia taka współpraca byłaby możliwa i w Polsce. W przypadku krajów, które reprezentują podobny poziom rozwoju, Czech i Węgier, komisje nadzorujące rynki papierów wartościowych mają podobne uprawnienia, jak KPWiG. W podobnym trybie wyjaśniane są też sprawy przestępstw kapitałowych. Urzędy w tamtych krajach nie mogą nakładać kar administracyjnych - jedynie przedstawiciel Czeskiej Komisji twierdzi, że mogą oni zamrażać aktywa w przypadku podejrzeń o manipulacje lub insider trading.

Propozycje

na przyszłość

W lipcu 2001 r., po ponad rocznych pracach, powołany przez Zgromadzenie Europejskie "Committee of Wise Men" na rzecz regulacji i bezpieczeństwa europejskich rynków przedstawił propozycję zmian dyrektywy z 1989 roku, dotyczącej walki z insider trading oraz manipulacją rynku. Nowa dyrektywa może wejść w życie w 2005 roku i regulować postępowania w przypadku wykrycia tego rodzaju przestępstw. Propozycja uściśla i rozbudowuje pojęcie insider trading i manipulacji, które zostały określone przed 12 laty. Dyrektywa ma przede wszystkim wprowadzić wspólny wzorzec postępowania w przypadku wykrycia wymienionych naruszeń rynkowych we wszystkich krajach Unii Europejskiej.Skorzysta KPWiG?

Jeśli wejdziemy do UE, to zgodnie z tą dyrektywą polski organ nadzoru rozszerzy swoje kompetencje śledcze. W czynnościach wyjaśniających KPWiG będzie miała prawo do wglądu do wszystkich dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia sprawy oraz do otrzymania ich kopii. Komisja będzie mogła żądać wyjaśnień od wszystkich osób powiązanych ze sprawą i w tym celu będzie mogła dokonywać przesłuchań. W propozycji dyrektywy zwraca się uwagę na przyznanie komisjom nadzoru nad rynkami możliwości nakładania kar administracyjnych w przestępstwach typu insider trading i manipulacji rynkiem. W Polsce takie wykroczenia bada i osądza prokurator i sąd. W zakresie kar administracyjnych KPWIG może je nakładać tylko na instytucje, a nie na osoby fizyczne. Aktualnie maksymalna kara wynosi 500 tys. zł.

Zdaniem twórców dyrektywy, kara administracyjna to najszybszy środek na ukaranie przestępstw giełdowych. Procedura nakładania kar musi być jednak zgodna z podstawami Konwencji Dla Ochrony Ludzkich Praw i Podstawowych Wolności. Oznacza to między innymi, że osoba lub podmiot, na którą nałożono grzywnę, będzie miała prawo wnieść sprawę do sądu.

Kara powinna być zawsze ogłoszona publicznie - w ten sposób stanie się ona czynnikiem odstraszającym.

Zgodnie z propozycją dyrektywy, po 2005 roku sankcje za insider trading i manipulację będą takie same we wszystkich krajach członkowskich UE.

Joseph Kennedy (ojciec Johna F. Kennedy`ego) - na fot. w środku - był prawdziwym twórcą i pierwszym przewodniczącym amerykańskiej Securities and Exchange Commission. Organizacja miała przywrócić zaufanie inwestorów do papierów wartościowych, które to bardzo ucierpiało po krachu w 1929 r. SEC ma jednego przewodniczącego wybieranego z grona pięciu komisarzy. Sposób ich wyboru regulowany jest tak, aby nie więcej niż trzech miało te same poglądy polityczne. Kadencja jednego z komisarzy kończy się co roku zawsze 5 czerwca. Amerykańska komisja zatrudnia około 3 tys. ludzi. Komisja oprócz nadzorowania nad rynkiem czynnie uczestniczy w tworzeniu prawa. Współpracuje też z organizacjami skupiającymi księgowych, jak FASB i GAAP.

Przestępstwa manipulacji rynkiem

Tworzenie fałszywego obrazu

Transakcje, w których nie następuje faktyczna zmiana właściciela papierów wartościowych (Wash sale).

Transakcje, które realizowane są tak, że zlecenia sprzedaży i kupna są przekazywane w tym samym czasie z tą samą ceną. Zlecenia mogą się różnić ilością, ale przekazywane są w umówionych porcjach (Improper matched orders).

Przeprowadzenie na rynku serii transakcji, które mają sugerować, że "coś" się w spółce dzieje. Tym samym może wzbudzić to zainteresowanie innych inwestorów (Painting the tape).

Podbicie ceny papieru wartościowego do sztucznie wysokiego poziomu przez podmioty współpracujące, a następnie wyjście z inwestycji (Pumping and dumping).

Celowe utworzenie formacji na wykresie kursu akcji, który z punktu widzenia analizy technicznej sugeruje jej zakup (Advancing the bid).

Manipulacje pozwalające zarabiać "na krótko"

Wpływanie na instrument bazowy, tak, aby z zyskiem zrealizować transakcje na kontrakcie terminowym (Cornering).

Posiadanie istotnego pakietu akcji, na których oparte są instrumenty pochodne, i wykorzystywanie swojej pozycji w celu regulowania cen instrumentów finansowych (Abusive squeezes).

Zmiana ceny akcji, aby pośrednio

odnieść z tego korzyść

Kupno lub sprzedaż papierów wartościowych na zamknięciu sesji, co ma na celu zmianę ceny waloru (Marking the close).

Handlowanie w sposób, który może przeszkodzić w rozliczeniach kontraktów terminowych.

Handlowanie w sposób, który zmienia cenę instrumentu, aby służył później do określenia ceny innej transakcji (np. pakietowej).

Działania związane z wykorzystywaniem informacji

Kupowanie akcji przed wydaniem rekomendacji, która podnosi cenę akcji, co powoduje utratę zysków osób, od których zostały one odRozpowszechnianie fałszywych informacji, które powodują sprzedaż lub kupno akcji przez inwestorów.

Podawanie fałszywych interpretacji prawdziwych faktów.