Zmiana modelu nadzoru w spółkach kapitałowych

Rada nadzorcza pełnić ma w spółce akcyjnej funkcję nadzorczo-kontrolną. Zgodnie z KSH ma ona sprawować stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności, przejmując w tym zakresie właścicielskie prawa kontrolne, bowiem KSH wprost pozbawia akcjonariuszy prawa sprawowania osobistej i bieżącej kontroli nad działalnością spółki.

Marcin Marczuk radca prawny, partner zarządzający, KMD.Legal.

materiały prasowe

Tak określone zadania rady determinować mają perspektywę nadzoru w ramach stosunków wewnętrznych w spółce. Rada stoi w tej konfiguracji organów na straży prawidłowego i rzetelnego wykonywania przez zarząd swoich zadań. Z drugiej strony to zarząd przedstawia radzie informacje będące podstawą do dokonywania przez nią ocen i to zasadniczo wobec wykonywania swych kompetencji na posiedzeniach, a nie indywidualnie przez swoich członków.

Nagłaśniane przypadki poważnych nieprawidłowości, trwających w spółkach mimo sprawowanego nadzoru rady, doprowadziły do ostatniej dużej nowelizacji KSH. Podstawową optykę ustawodawcy stanowi przekonanie o konieczności zmiany modelu nadzoru, i to we wszystkich spółkach kapitałowych. W przypadku kształtujących go przepisów przewidziano grupę uprawnień, które w istocie wyznaczają horyzont powinności nie tylko organu, ale i powinności osobistych członków organu. Nie sposób nie odnotować tych zmian, które „przesuwają” radę bliżej funkcji zewnątrz korporacyjnych zarządu, a mianowicie na płaszczyźnie reprezentacji spółki i odpowiedzialności za prowadzenie jej spraw.

W ostatnim czasie nie sposób również nie zaobserwować – w szczególności w kontekście spółek publicznych – zmieniającej się optyki organów władzy publicznej co do oczekiwań odnośnie do zakresu sprawowanego przez członków rady nadzoru. Ujawniane na rynku kapitałowym ich skutki pokazują, że wzorzec działania rady ulega ewolucji w stronę większej staranności i wnikliwości, wręcz bezpośredniości kontroli poszczególnych aspektów funkcjonowania spółki i jej perspektyw z możliwością pomijania pośrednictwa zarządu. Ten zwiększony zakres powinności ustawowo przyznanych członkom rad przekłada się na zakres odpowiedzialności za działania nadzorowanej spółki. Postępowanie organów nadzoru (takich jak KNF, PANA, UOKiK), orzecznictwo administracyjne i samo prowadzenie postępowań restrykcyjnych z określonymi założeniami wyjściowymi (we wnioskowaniu ex post) pozwala dostrzec, że powszechnym staje się – przy stwierdzanych naruszeniach prawa w spółce lub działaniu nie w jej interesie – zarzucanie niedopełnienia obowiązków kontroli przez członków organów nadzorujących (por. m.in. wyroki WSA w Warszawie w sprawach VI SA/Wa: 2657/21, 2677/21, 2743/21). Reakcją wielu spółek jest zwiększenie znaczenia dokumentacji kontrolnej w postaci stosowania szeregu procedur wewnętrznych lub sprawozdań doradczych, przy czym panuje tu szeroka dowolność. Mogą to być także cykliczne sprawozdania audytowe o kontroli wynagrodzeń, polityki personalnej, stosowanych lewarach finansowych, sprawozdania kwartalne komitetów i każde inne, wskazujące na racjonalne i cykliczne badanie interesu spółki dla poszczególnych aspektów jej funkcjonowania.

Wobec powyższego pojawiają się uzasadnione wątpliwości co do miary rzeczywistego ryzyka związanego z pełnieniem funkcji członka rady. Przy aktualnych tendencjach organów władzy publicznej oraz kierunku orzecznictwa sądów w sprawach dotyczących sankcji nakładanych na członków rad za naruszenia dokonane przez spółkę można postawić tezę, że ryzyko to staje się nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do typowego i rzeczywistego zaplecza merytorycznego rady, jak i wynagrodzeń rynkowych uzyskiwanych z tytułu sprawowanego nadzoru.

Należy postawić zatem tezę, czy w związku ze zmieniającym się wzorcem modelowego członka rady nie powinna nastąpić interwencja ustawodawcy, który w bardziej przejrzysty i jednoznaczny sposób określi oczekiwania stawiane członkom organu nadzoru? Czy też może jednak konstrukcja takiego wzorca nie powinna pozostać w gestii działań wewnątrzorganizacyjnych spółek? Dalej, zasadne wydaje się zróżnicowanie charakterystyki i zakresu weryfikacji sprawowania nadzoru względem różnych typów spółek kapitałowych, z których spółki publiczne i inne spółki zainteresowania publicznego w największym stopniu pretendują do kontroli sposobu sprawowanego nadzoru. Kolejną wątpliwość budzi także kwestia działania w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego (business judgement), która miałaby być instrumentem limitującym osobistą odpowiedzialność członka organu w przypadku negatywnego scenariusza będącego skutkiem decyzji zarządczych spółki. Identyfikacja tego, kiedy ryzyko spółki jest uzasadnione, zostaje ostatecznie powierzone sądom, które nie mają i nie mogą mieć własnego doświadczenia z prowadzeniem tak złożonej działalności gospodarczej. Praktyka prowadzi do wniosku, że wnioskowanie organów wymiaru sprawiedliwości i organów nadzoru wychodzi od „skutku”, gdzie samo wystąpienie szkody tworzy faktyczne domniemanie braku dołożenia należytej staranności zawodowej.

Jako naiwne ocenia się powoływania na treść przedstawianych przez zarząd wyjaśnień i materiałów, z których typowo działająca rada nadzorcza nie była w stanie zdekodować nieprawidłowości – czy to z powodu intencjonalnego wprowadzania w błąd, czy samego procesu oraz intensywności nadzoru. Oznacza to, że coraz częściej odpowiedzialność osobista członka rady będzie wywodzona nie tyle z jakości sprawowanego nadzoru, a ze zdarzeń i ryzyk w obszarze działalności samej spółki.