dr Mirosław Kachniewski: W których krajach unijnych funkcjonują już regulacje prawa holdingowego?

ANETA SEROWIK: Regulacje grup spółek w ogólności dotyczą sytuacji, w której mamy spółkę uzyskującą dominację w spółce, którą wówczas nazywamy spółką zależną. Jest to pewien zestaw przepisów, który można powiedzieć, że częściowo funkcjonuje obecnie w Polsce. Mamy przykładowo przepisy o dominacji i zależności w postaci art. 6 k.s.h., cały zestaw przepisów z ustawy o ofercie publicznej, przykładowo nakładających obowiązek wezwań w przypadku osiągnięcia pewnych progów, są liczne inne przepisy chroniące mniejszość. Jeżeli mówimy zaś o prawie holdingowym sensu stricte, to tak naprawdę chodzi o przepisy, które dużo bardziej ingerują w relacje między spółką dominującą a zależną, przełamując barierę autonomiczności spółki, nakazu powoływania się przez zarząd na interes spółki. Oczywiście w Polsce takiej regulacji nie ma. Mówiąc o dalej idących ingerencjach w autonomiczność spółki można wskazać na model pełnej regulacji, który występuje w Niemczech i który powielono w Portugalii, Chorwacji, Czechach i Słowenii oraz model regulacji szczątkowej, mający za zadanie przede wszystkim ochronę mniejszości i wprowadzający mechanizmy usprawniające funkcjonowanie grupy spółek, które nie mogłoby mieć miejsca na mocy wcześniejszych przepisów z uwagi na pewne bariery ochronne. Model szczątkowej regulacji jest widoczny na przykład we Włoszech, gdzie w 2004 roku wprowadzono przepisy, które łączą doktrynę Rosenblum i regulacje holdingowe niemieckie. Wspomniana doktryna Rosenblum wykształciła się natomiast we Francji i jest to model początkowo orzeczniczy, który został następnie wprowadzony do kodeksu. Dotyczy głównie wyłączenia członków zarządu od odpowiedzialności za działanie w interesie grupy spółek.

Rafał Rapala radca prawny, starszy partner, szef praktyki prawa korporacyjnego oraz rynków kapitałowych, Kochański & Partners

Foto: materiały prasowe

RAFAŁ RAPALA: Co ciekawe, ten model francuski został wykształcony na bazie orzecznictwa sądów karnych. Jego nazwa – Rosenblum, pochodzi od precedensowej sprawy z udziałem Marca Rosenblum, który został skazany za nieprawidłowości w swoich spółkach zależnych. Przy okazji wyroku skazującego, który został następnie podtrzymany, wykształciła się natomiast teoria, co należy robić, aby zarządcy spółek dominujących i zależnych mogli powoływać się na interes grupy.

Aneta Serowik adwokat, starszy prawnik, Kochański & Partners

Foto: materiały prasowe

ANETA SEROWIK: Doktryna Rosenblum jest obecnie rozwijana i prezentowana jako właściwa. Na jej kanwie powstał na przykład projekt przedstawiony przez nieformalną grupę ekspertów, europejskiej ustawy modelowej. Mamy Europejskie Forum Grup Spółek z 2015 roku, które również rekomendowało doktrynę Rosenblum, rozszerzoną o mechanizmy dodatkowe. Wracając natomiast do początku, regulacja niemiecka – najstarsza, wyróżnia holdingi umowne i holdingi faktyczne. Holding umowny, wprowadzony z myślą o kompleksowym rozwiązaniu relacji związanych z grupą spółek, to można powiedzieć pewien rodzaj stosunku zobowiązaniowego, w którym spółka dominująca zobowiązuje się podjąć niejako opiekę nad spółką zależną, poprzez wydawanie jej wiążących poleceń i uzupełnianie strat w bilansie corocznym, bez względu na to, czy jest to efekt działania spółki dominującej. Spółka ma prawo do transferu zysku, co jest z kolei obwarowane obowiązkiem wydawania świadczeń zastępczych zamiast dywidendy na rzecz wspólników mniejszościowych spółki zależnej oraz pełną odpowiedzialnością wyrównawczą spółki dominującej, która następnie może się przekształcić w odpowiedzialność odszkodowawczą. Do holdingu umownego przystępuje się poprzez zawarcie umowy, która jest negocjowana pomiędzy stronami, a następnie oceniana przez biegłego rewidenta, ponieważ przy wejściu do holdingu wspólnikom mniejszościowym przysługuje prawo odkupu. Taki biegły rewident wycenia wartość tego odkupu. Spółka dominująca może zamiast ceny odkupu zaoferować przejęcie swoich akcji. W przypadku wejścia do takiego holdingu należy podjąć uchwałę większością trzech czwartych głosów. Z takiej umowy można zrezygnować, lecz należy wówczas zabezpieczyć roszczenia wierzycieli w terminie sześciu miesięcy przed rezygnacją z umowy. Prawo niemieckie nie przewiduje odpowiedzialności przebijającej, jest to rozwiązywane na takim restrykcyjnym poziomie ochrony kapitału.

dr Mirosław Kachniewski: Jakie są wady takiego rozwiązania?

RAFAŁ RAPALA: Z rozwiązaniem niemieckim jest taki problem, że to rozwiązanie się nie przyjęło. Z naszych studiów i obserwacji wynika, że koncerny umowne zostały zastąpione koncernami faktycznymi. Per facta concludentia jest stwierdzane, że została zawarta nieformalna umowa między spółką dominującą i zależną. Wtedy akcjonariusz mniejszościowy uzyskuje instrumenty ochronne. W Niemczech jest dużo regulacji, które pokazują, że istotne jest, aby chronić spółki zależne i ich akcjonariuszy.

ANETA SEROWIK: Czym tak naprawdę jest koncern faktyczny? Jest on uregulowany w kilku przepisach i mówią one o tym, że jeżeli nie ma umowy holdingowej, to spółka dominująca nie ma możliwości wydawania spółce zależnej poleceń, natomiast może ona dokonywać pewnych uszczerbków w majątku spółki zależnej, jeżeli dojdzie do odpowiedniej ich rekompensaty w bilansie spółki. W praktyce trudno jest jednak wyodrębnić poszczególne czynności i wykazać, że dany uszczerbek nastąpił jako skutek dominacji, dlatego też ustawodawca niemiecki wprowadził obowiązek szczegółowych sprawozdań z wywieranego wpływu, w tym informacji o uszczerbkach i ich wyrównywaniu. Jeśli uszczerbek nie został zrekompensowany, przysługuje możliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Przepisy o koncernach umownych znajdują zastosowanie do koncernów faktycznych, jako bariera ochronna, jeśli dojdzie do tak zwanego koncernu faktycznego kwalifikowanego, czyli gdy nie została zawarta umowa, ale spółki zachowują się tak, jakby została ona zawarta. Akcjonariusze wtedy mogą żądać odszkodowania tak, jakby ta umowa została zawarta, a także istnieje uprawnienie do ich wyjścia ze spółki, uprawnienie do świadczenia podobnego jak dywidenda. Bardziej problematyczna jest natomiast kwestia spółek z o.o., ponieważ ustawa niemiecka wprowadza koncerny umowne i faktyczne tylko w spółkach akcyjnych. Chcąc rozwiązać ten problem, uznano, że spółki z o.o. mogą wejść do holdingu umownego na bazie przepisów o koncernie umownym spółki akcyjnej. Z kolei jeśli się tak nie stanie, a mamy do czynienia z ingerencją spółki dominującej, to w orzecznictwie uważa się, że zasady odpowiedzialności spółki dominującej wobec wspólników mniejszościowych spółki zależnej powinno się wywodzić z zasady lojalności, ze stosunku spółki, z zasad ogólnych odpowiedzialności deliktowej.

dr Mirosław Kachniewski: Jakie rozwiązania proponowane są w modelu francuskim?

ANETA SEROWIK: W tym modelu jest ogólna zasada możliwości powoływania się na interes grupy spółek. Orzecznictwo wypracowało przesłanki możliwości powoływania się na niego i są to przede wszystkim: istnienie zorganizowanej struktury w spółkach oraz prowadzenie długofalowej wspólnej polityki uwzględniającej wzrost wszystkich spółek z grupy. Doktrynie francuskiej zarzuca się lakoniczność.

RAFAŁ RAPALA: Tak, podnosi się jako problematyczny brak jasnych kryteriów za złamanie doktryny Rosenblum i kompensaty uszczerbku, jaki poniosła spółka zależna lub wspólnicy spółki zależnej. Nie mają oni za bardzo możliwości działania w zakresie odkupu akcji, zamiany akcji na akcje spółki dominującej, zabezpieczenia szkody, która może się pojawić z tytułu koncernu.

ANETA SEROWIK: Ma ona jednak jeden plus, ponieważ zakłada jednak działania prewencyjne. To na zarząd nakłada się obowiązek wyważenia interesu grupy przy podejmowaniu decyzji. Ponadto ustawodawca i orzecznictwo wychodzą z założenia, że grupa powinna dążyć do wspólnego rozwoju spółek. Prawo niemieckie działa na podstawie zupełnie innych założeń. We Włoszech z kolei w 2014 roku wprowadzono doktrynę Rosenblum, ale uzupełnioną o rozwiązania, które nie pojawiały się wcześniej we Francji, jak wydawanie poleceń, niewiążących, sprawozdawczość, domniemanie, że doszło do dominacji. We Włoszech nie definiuje się natomiast szczegółowo interesu grupy spółek na rzecz wskazania, że spółka dominująca sprawuje nad spółką zależną jednolite kierownictwo. Pojawia się też możliwość wyjścia ze spółki zależnej przez mniejszość czy obowiązek oceny przez zarząd, czy dane polecenie jest możliwe do rekompensaty – jest to tak zwana teoria kompensacyjnych korzyści.

dr Mirosław Kachniewski: Jak dotychczas były rozwiązywane problemy prawa grupy spółek?

ANETA SEROWIK: W Polsce mamy bardzo szczątkowe orzecznictwo, które pozwalałoby na powoływanie się na interes grupy spółek. W doktrynie jest dyskusja, czy można mówić o nadużyciu formy prawnej w postaci spółki, są różne poglądy na ten temat, najbliżej chyba jest do koncepcji obejścia prawa. Te problemy są rozwiązywane w przepisach szczególnych np. w ustawie o ofercie, w której wskazuje się, że nie ma większej różnicy między akcjami posiadanymi przez podmiot zależny a akcjami posiadanymi przez akcjonariuszy bezpośrednio, mam tu na myśli obowiązki notyfikacyjne i wezwania. Mamy przepisy dot. squeeze-outu, sprawozdawczość skonsolidowaną, która jest potwierdzeniem, że w praktyce jednak spółki z grupy traktuje się jako cały organizm.

Rafał Rapala: Mamy też art. 416 k.s.h. przewidujący możliwość wyjścia czy przepisy dotyczące powoływania rady nadzorczej przy głosowaniu grupami. Możliwość powołania rewidenta do spraw szczególnych lub przepisy o działaniu w porozumieniu na mocy ustawy o ofercie. Przy okazji zawierania holdingu nieformalnego są więc takie przepisy ochronne dla akcjonariuszy mniejszościowych.

dr Mirosław Kachniewski: Czy w takich uregulowaniach prawnych spółka giełdowa, która ma spółki zależne, może w miarę swobodnie funkcjonować, gdy zawrze umowę holdingową?

ANETA SEROWIK: Z art. 7 k.s.h. wynika możliwość zawarcia umów holdingowych. W doktrynie jednak uważa się, że zawarcie takich umów byłoby wątpliwe, jeśli chodzi o ich legalność, bo byłoby w sprzeczności z obecnymi przepisami o ochronie kapitału własnego spółki, z zasadą lojalności, z równym traktowaniem wspólników, z przepisami dotyczącymi przepływu informacji. Na gruncie polskim raczej się nie spotyka z zawieraniem umów holdingowych. Spółki dominujące muszą sobie w takiej sytuacji radzić, opierając się na obecnych regulacjach.

RAFAŁ RAPALA: Na kanwie obecnych przepisów także akcjonariusze mniejszościowi nie maja jednoznacznego mechanizmu prawnego dochodzenia odszkodowania z tytułu szkody wyrządzonej przez spółkę dominującą. Jest też actio pro socio, które jest niezwykle uciążliwe, a odszkodowanie przysługuje spółce zależnej, nie akcjonariuszowi mniejszościowemu, któremu pozostaje jedynie zawiadomienie prokuratury. Jeśli chodzi o wierzycieli, to instytucją taką może być np. skarga pauliańska.

Dotychczasowe problemy prawa grup spółek w Polsce

dr Mirosław Kachniewski: Jakie są główne obszary zmian w zakresie konsultowanej nowelizacji?

ANETA SEROWIK: W całej nowelizacji mamy dwie grupy przepisów. Pierwsza część przepisów dotyczy grupy spółek, druga zaś część dotyczy usprawnienia funkcjonowania rady nadzorczej i zarządu.

RAFAŁ RAPALA: Jeśli chodzi o grupę spółek, to jesteśmy w posiadaniu autopoprawek Ministerstwa Aktywów Państwowych do projektu, więc na ich bazie będziemy komentować projekt.

dr Mirosław Kachniewski: Po co właściwie są regulacje dotyczące wspólnego działania spółek?

Rafał Rapala: Z uwagi na wymogi biznesowe. Gdy spółka dominująca ma liczne spółki zależne, to kieruje się interesami grupy, a nie tylko swoim własnym i tak samo spółki zależne, to jest naturalna konsekwencja stosunków biznesowych. Przepisy te są potrzebne, ale nie jestem przekonany, że to co jest w projekcie, jest właściwe.

dr Mirosław Kachniewski: Czym jest grupa spółek?

ANETA SEROWIK: Według projektu to spółka dominująca i spółka lub spółki zależne, które kierują się wspólną strategią gospodarczą, co pokazuje się poprzez sprawowanie jednolitego kierownictwa spółki dominującej nad spółkami zależnymi. Widać tu inspirację z doktryny Rosenblum.

dr Mirosław Kachniewski: Kto decyduje o tym, że powstała grupa spółek? Jak można to sformalizować?

Aneta Serowik: Takim aktem miałoby być podjęcie uchwały, która sprawi, że spółka stanie się grupą spółek. Uchwała podejmowana jest przez wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy. Uchwałę tę podejmuje się zwykłą większością i należy w niej wskazać spółkę dominującą. Doktryna Rosenblum zakłada funkcjonowanie trwałej strategii działania grupy, w tym projekcie to jest po części w klauzuli generalnej, która wyjaśnia, czym jest grupa spółek, która kieruje się wspólną strategią. Najważniejsze jest w uchwale wskazane spółki dominującej jako spółki, która wywiera wpływ na działalność spółki zależnej. Przepisy nie mówią nic o obowiązku określania tej strategii w regulaminach etc. Do grupy mogą przystąpić także spółki powiązane, jeśli ujmą odpowiednie postanowienia w statucie lub umowie spółki.

RAFAŁ RAPALA: Poprzednia wersja projektu stanowiła, że fakt stworzenia grupy spółek należy wprowadzić do statutu, ale teraz takie postanowienie jest nieaktualne. Ja uważam, że należałoby zmienić statut spółki zależnej, jeśli wejdzie ona do grupy spółek, po to, żeby zapewnić większą transparentność, żeby faktycznie można było mówić, że jest to trwałe.

ANETA SEROWIK: Jeśli powołujemy się na doktrynę Rosenblum i chcielibyśmy tę doktrynę urzeczywistnić w przepisach, to należy zauważyć, że przede wszystkim zakłada ona trwałą ustrukturyzowaną formację, strategię gospodarczą, jak również wzrost całej grupy. Tymczasem istnieje ryzyko, że ad hoc na danym zgromadzeniu pojawi się większość, która nie jest większością mogącą utrzymać dominację w dłuższej perspektywie. Taka spółka dominująca może nie wprowadzić równoważenia interesów wszystkich spółek z grupy.