Nadzór korporacyjny w spółce publicznej

Rada nadzorcza pełni w spółce dwie podstawowe funkcje: uczestniczy w zarządzaniu na poziomie strategicznym oraz funkcjonuje jako organ kontrolny. Z punktu widzenia teorii nadzoru korporacyjnego istotniejsza jest ta druga rola.

Potrzeba funkcjonowania takiego organu wynika z powszechnego - zwłaszcza w spółce publicznej - rozdzielenia własności od zarządzania i wynikającego z tego faktu problemu agencji.

Problem agencji

W uproszczeniu polega on na tym, że to zarząd spółki ma faktyczną (operacyjną) kontrolę nad spółką, a także swoje indywidualne interesy, które może realizować kosztem właścicieli. Problem agencji jest szczególnie silny w przypadku spółek publicznych z mocno rozproszonym akcjonariatem, ponieważ pojedynczy akcjonariusz nie jest w stanie kontrolować zarządu ani nie ma ku temu wystarczających bodźców ekonomicznych. Problem agencji występuje wówczas na linii zarząd spółki - rozproszeni akcjonariusze. Amerykańscy naukowcy Berle i Means - prekursorzy badań w zakresie nadzoru korporacyjnego - opisali tę sytuację określeniem "silni menedżerowie - słabi akcjonariusze" ("strong menagers, weak owners"). Problem agencji występuje jednak także w spółkach o bardziej skoncentrowanych strukturach własności. Wówczas jednak zachodzi on w znacznie silniejszym stopniu na linii dominujący akcjonariusz (który de facto kontroluje spółkę i zarząd) - pozostali akcjonariusze. Występowanie problemu agencji powoduje konieczność funkcjonowania stałej reprezentacji akcjonariuszy w postaci rady nadzorczej lub w przypadku spółek z jednopoziomową strukturą zarządzania - tzw. dyrektorów niewykonawczych (non-executives). Warto jednak zauważyć, że rada nadzorcza zobowiązana jest najczęściej do działania w interesie spółki i często wysuwanym wobec niej postulatem jest uwzględnianie interesów innych podmiotów zaangażowanych w funkcjonowanie korporacji (tzw. interesariuszy - ang. stakeholders) - w tym pracowników. Zalecenie takie zawierają m.in. "Zasady nadzoru korporacyjnego OECD".

Jakkolwiek odpowiednie wyważenie interesów różnych podmiotów zaangażowanych w działanie korporacji jest niezbędne dla jej efektywnego funkcjonowania, to jednak główną troską rady nadzorczej powinien być długoterminowy interes wszystkich akcjonariuszy, w tym zabezpieczenie rozproszonych akcjonariuszy przed nadużyciami ze strony zarządu lub dominującego akcjonariusza.

Ważna niezależność

Odgrywanie realnej roli w nadzorze korporacyjnym wymaga od rady nadzorczej nie tylko odpowiedniej wiedzy, kompetencji i zasobów, ale także - co najważniejsze - niezależności od zarządu spółki i dominującego akcjonariusza. Jest to postulat o tyle istotny, że w spółkach z rozproszonym akcjonariatem zarząd - jak pokazuje praktyka - stosunkowo łatwo może uzyskać wpływ na skład i funkcjonowanie rady nadzorczej. W przypadku występowania dominującego akcjonariusza ten wpływ jest bardziej bezpośredni i wynika z siły głosów na walnym zgromadzeniu. Postulat niezależności rady nadzorczej jest najczęściej realizowany poprzez wprowadzenie wymogu, aby w jej skład wchodzili tzw. członkowie niezależni (independent board members) wolni od biznesowych, rodzinnych i innych powiązań ze spółką, zarządzającymi czy dominującym właścicielem.

Instytucja członków niezależnych zrodziła się w USA jako sposób na wzmocnienie pozycji rozproszonych właścicieli w relacji do uprzywilejowanych pod względem informacyjnym i decyzyjnym menedżerów. Pierwotnie interesów akcjonariuszy mieli bronić tzw. dyrektorzy niewykonawczy, funkcjonujący w ramach jednopoziomowego zarządu (rady dyrektorów). Bardzo szybko zostali oni jednak uzależnieni od "zaradnych" menedżerów. Fasadowość rady dyrektorów kontrolowanej przez menedżerów stała się przedmiotem ostrej krytyki, zaś skandale finansowe lat 70. (m.in. upadek Penn Central - największej korporacji kolejowej i 6. co do wielkości w Stanach) zaowocowały wymogiem funkcjonowania w spółkach publicznych komitetu ds. audytu, który składałby się co najmniej w połowie z dyrektorów niezależnych. Ostatnie skandale na rynku amerykańskim - tj. upadek Enronu i innych dużych korporacji amerykańskich - posunęły te wymogi jeszcze dalej. Obecnie co najmniej połowa rady dyrektorów powinna być niezależna, komitet ds. audytu zaś powinien składać się wyłącznie z członków niezależnych. Szczegółowo sprecyzowano także kryteria niezależności. Podobny kierunek "uniezależniania" nadzoru korporacyjnego obserwujemy także w Wielkiej Brytanii. Rekomendacja odnośnie do niezależności dyrektorów niewykonawczych pojawiła się po raz pierwszy w słynnym kodeksie Cadbury?ego (rok 1992), będący zaś jego kontynuacją Combined Code zaleca od niedawna, aby członkowie niezależni (łącznie z przewodniczącym rady) stanowili więcej niż połowę składu rady dyrektorów oraz doprecyzowuje kryteria niezależności.

Zasada za zasadą

Zalecenia odnośnie funkcjonowania w ramach rad nadzorczych tzw. dyrektorów niezależnych pojawiają się praktycznie we wszystkich kodeksach nadzoru korporacyjnego, w tym w zasadach OECD, będących swojego rodzajem podsumowaniem najlepszych praktyk w tym zakresie. Nie zawsze wskazuje się jednak precyzyjnie na pożądaną liczbę tychże członków. Wynika to z faktu, że wprowadzenie instytucji członków niezależnych jest znacznie trudniejsze w przypadku spółek ze skoncentrowaną strukturą własności - takie zaś spółki dominują na publicznych rynkach kapitałowych na świecie (z pominięciem rynków anglosaskich - tj. głównie USA i Wielkiej Brytanii). W Unii Europejskiej - z uwagi na trudność pogodzenia zasady powiązania kontroli z własnością i postulatu niezależności rady nadzorczej, a także z uwagi na występujące w niektórych krajach regulacje przewidujące reprezentację pracowników w radzie - przyjęto w tym zakresie kompromisowe rozwiązanie. Zgodnie z tzw. rekomendacją w sprawie roli rady nadzorczej wypracowaną w 2004 r. zaleca się, aby tzw. członkowie niezależni mieli decydujący głos w kwestiach newralgicznych z punktu widzenia ochrony akcjonariuszy mniejszościowych i szczególnie obarczonych konfliktem interesów. Zgodnie z tym zaleceniem, w radzie nadzorczej powinny funkcjonować komitety ds. audytu, wynagradzania oraz nominowania członków organów spółki, które składałyby się w większości z członków niezależnych. Wymóg ten nie musi jednak obowiązywać w odniesieniu do składu całej rady, chyba że jest ona zbyt mała, aby racjonalne było wyróżnianie w niej wspomnianych komitetów. Warto także zauważyć, że regulacje amerykańskie i brytyjskie przewidują wyjątki dla zalecenia większościowego udziału członków niezależnych w radzie dyrektorów - odpowiednio dla spółek z większościowym akcjonariuszem i mniejszych spółek (tj. nie wchodzących do indeksu FT-SE 350).

Rekomendacja unijna generalnie pozostawia radom nadzorczym ostateczne określenie kryteriów niezależności i statusu jej poszczególnych członków, co nie jest najlepszym rozwiązaniem z uwagi na zbyt duże pole dla uznaniowości. Jednocześnie jednak rekomendacja zaleca przyjęcie na poziomie narodowym szczegółowych kryteriów, które pomagałyby w ocenie niezależności członków rady i proponuje ich wzorcową listę. Zgodnie z odnośnym aneksem niezależny członek rady nadzorczej nie powinien:

- być menedżerem w danej spółce lub spółce powiązanej, zarówno w danej chwili, jak i przez ostatnie 5 lat;

- być pracownikiem spółki lub spółki powiązanej, zarówno w danej chwili, jak i przez ostatnie 3 lata (chyba, że w ramach systemu reprezentacji pracowniczej gwarantującemu danemu pracownikowi odpowiednie zabezpieczenia);

- otrzymywać istotnego, dodatkowego wynagrodzenia od spółki lub spółki powiązanej, w tym uczestniczyć w programie opcyjnym lub innym systemie premiowym powiązanym z wyceną i wynikami;

- być lub reprezentować kontrolującego akcjonariusza (rekomendacja nie definiuje precyzyjnie tej kategorii, jakkolwiek wcześniejszy tzw. raport Wintera dotyczący nadzoru korporacyjnego wskazywał na zaangażowanie przekraczające poziom 33% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy);

- mieć w ciągu ostatniego roku - pośrednio lub bezpośrednio - istotnych relacji biznesowych ze spółką lub spółką powiązaną (w tym jako dostawca produktów lub usług, istotny klient lub organizacja otrzymująca darowizny);

- być w ciągu ostatnich 3 lat partnerem lub pracownikiem obecnego lub wcześniejszego audytora spółki lub spółki powiązanej;

- być członkiem zarządu w innej spółce, w której nadzorowani członkowie zarządu występowaliby w radzie nadzorczej lub być istotnie z nimi związanym poprzez zaangażowanie w innych spółkach lub organach;

- pełnić funkcji członka rady nadzorczej przez okres dłuższy niż 3 kadencje lub 12 lat;

- być bliskim członkiem rodziny zarządzających lub osób znajdujących się w sytuacjach wymienionych powyżej.

Wybór obszarów, w których członkowie niezależni powinni mieć decydujący wpływ na decyzje rady nadzorczej (z zastrzeżeniem, że mimo funkcjonowania komitetów wypracowujących dane decyzje są one najczęściej podejmowane przez radę kolegialnie), nie jest przypadkowy.

Audyt i audytor

Rola audytu i audytora jest kluczowa w nadzorze korporacyjnym - instytucje te mają gwarantować, że odpowiednie sprawozdania i sposób prowadzenia rachunkowości zapewniają akcjonariuszom pełny i rzetelny obraz finansów i spraw spółki. Relacja audytora ze spółką może być jednak obciążona konfliktem interesów, ograniczającym niezależność jego opinii. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji świadczenia innych usług na rzecz spółki czy też wyboru audytora przez zarząd. Stąd większość kodeksów nadzoru korporacyjnego i odnośna rekomendacja unijna wymagają, aby to właśnie komitet ds. audytu nadzorował kwestie rachunkowości spółki, prowadził procedurę wyboru audytora oraz nadzorował jego relacje ze spółką i wykonywaną pracę. Ponadto zaleca się także, aby komitet ds. audytu dokonywał co najmniej raz na rok przeglądu systemów kontroli wewnętrznej i zarządzania ryzykiem oraz nadzorował skuteczność pracy komórki audytu wewnętrznego. Powinien on także dokonywać przeglądu funkcjonowania systemu, umożliwiającego anonimowe zgłaszanie radzie nadzorczej nieprawidłowości przez pracowników spółki (tzw. whistle blowers).

Kontrola wynagrodzeń dla zarządzających spółką jest bardzo ważna, ponieważ w ten sposób mogą oni uzyskiwać nadmierne gratyfikacje ze spółki niezwiązane z osiąganymi rezultatami (nieuzasadnione premie, wynagrodzenia w spółkach powiązanych czy dodatkowe świadczenia emerytalne lub wysokie odprawy). Ponadto niektóre programy opcyjne mogą kreować silne pokusy manipulowania księgowością i wyceną spółki. Dlatego też ten obszar funkcjonowania spółki powinien podlegać szczególnej kontroli ze strony niezależnych członków rady nadzorczej.

Znaczenie procesu wyłaniania kandydatów na członków rady nadzorczej związane jest głównie z kwestią wiarygodności osób nadzorujących później pracę menedżerów, zwłaszcza zaś członków niezależnych. Ponadto komitet ds. nominacji powinien dbać o dobór kandydatów o odpowiednich kwalifikacjach - zleca się tutaj prowadzenie odpowiednich analiz i ewaluacji - niezbędnych z punktu widzenia strategicznego zarządzania firmą lub pełnienia określonych funkcji nadzorczych. W tym ostatnim zakresie zwraca się zwłaszcza uwagę, aby członkowie komitetu ds. audytu posiadali odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie rachunkowości i finansów. Funkcjonowanie komitetu ds. nominacji wydaje się bardzo pożyteczne dla odpowiedniego ukształtowania składu rady, jakkolwiek powszechną praktyką na wielu rynkach - zwłaszcza tych, gdzie dominują skoncentrowane struktury własności - jest typowanie kandydatów na członków rady nadzorczej bezpośrednio przez akcjonariuszy. Pożyteczne wydaje się połączenie funkcjonowania tych dwóch mechanizmów zwłaszcza w zakresie nominowania kandydatów na niezależnych członków rady nadzorczej. Komitet ds. nominacji powinien także pełnić ważną rolę w procesie selekcji zarządzających spółką, w tym odpowiadać za politykę sukcesji.

Niezależnie od powyższych obszarów rada nadzorcza i członkowie niezależni powinni odgrywać istotną rolę w procesie kontroli transakcji i umów spółki z podmiotami i osobami powiązanymi lub mającymi bezpośredni lub pośredni wpływ na spółkę. Niosą one bowiem ryzyko wyprowadzania wartości ze spółki. W szczególności chodzi tutaj o transakcje i umowy pomiędzy spółką a: dominującym akcjonariuszem oraz podmiotami z nim powiązanymi, podmiotami zależnymi oraz powiązanymi ze spółką (w tym znaczącymi odbiorcami i dostawcami), członkami zarządu i rady nadzorczej oraz podmiotami od nich zależnymi. Statut spółki publicznej powinien zapewniać, aby przeprowadzenie tego typu transakcji wymagało uzyskania zgody rady nadzorczej, w tym członków niezależnych. Warunki takich transakcji i umów nie powinny odbiegać od rynkowych, a bezpośrednio zainteresowani członkowie rady nadzorczej nie powinni uczestniczyć w podejmowaniu decyzji.

Polskie praktyki

Na koniec krótko o tym, jak rekomendacje w zakresie składu rady nadzorczej przedstawiają się w Polsce. Zmodyfikowany niedawno oficjalny kodeks giełdowy utrzymał generalny wymóg, aby członkowie niezależni stanowili co najmniej połowę składu rady, wprowadzając wyłączenie dla spółek, w których pojedynczy akcjonariusz posiada ponad 50% głosów na walnym zgromadzeniu. To generalne zalecenie wydaje się w Polsce zbyt daleko idące, z uwagi na występowanie znacznej liczby spółek z dominującym akcjonariuszem, wprowadzone wyłączenie zaś jest mało satysfakcjonujące. Alternatywą może być przyjęcie zaleceń unijnych i utworzenie odpowiednich komitetów w ramach rady lub wdrożenie rozwiązania proponowanego przez niezależny kodeks Polskiego Forum Corporate Governance. Kodeks ten zaleca wprowadzenie minimum dwóch członków niezależnych, przy takim statutowym określeniu sposobu podejmowania decyzji przez radę nadzorczą, która zapewni konieczność uzyskania zgody tych dwóch członków przy głosowaniu uchwał w sprawach szczególnie istotnych z punktu widzenia akcjonariuszy mniejszościowych. Ponadto w celu zapewnienia rzeczywistej niezależności członków rady zaleca się, aby ich powoływanie i odwoływanie odbywało się bez decydującego udziału dominującego akcjonariusza.