Fundacja rodzinna powinna zastąpić dedykowane fundusze inwestycyjne zamknięte

FIZ dedykowane przestały już pełnić funkcję wehikułu do zarządzania majątkiem rodzinnym - zastąpią je fundacje rodzinne jako elastyczny mechanizm integracji majątku i zarządzania nim przy założeniu kontynuacji aktywności gospodarczej i uporządkowanej redystrybucji środków beneficjentom.

Dzieci realizują często własne plany co do wykorzystania majątku otrzymanego w ramach spadku po rodzicach, w tym także te niezwiązane z biznesem, albo podyktowane sytuacjami losowymi.

Aby zatem ograniczyć ryzyko podziału dorobku zgromadzonego z myślą o sukcesorach, kluczowe jest kompleksowe rozwiązanie prawne, realizujące nie tylko potrzeby związane z akumulacją kapitału i dostarczeniem środków utrzymania przyszłym pokoleniom, ale również z zapewnieniem zarządzania majątkiem, przy zabezpieczeniu utrzymania aktywności w sferze gospodarczej.

Jednym z dostępnych dotychczas rozwiązań, z którego korzystają właściciele firm rodzinnych w Polsce w celu realizacji wskazanych potrzeb są fundusze inwestycyjne zamknięte („FIZ”), gromadzące rodzinne aktywa. Wbrew opinii niektórych osób – FIZ nie jest wykorzystywany jako wehikuł antypodatkowy, lecz przede wszystkim jako sposób na akumulację kapitału.

Przedsiębiorcy, którzy zdecydowali się na utworzenie wyłącznie dla własnych potrzeb FIZ dedykowanych, wpadli w pułapkę, z której trudno im dziś wyjść, o czym niżej.

Jednocześnie, represyjna polityka KNF wobec TFI i ich uczestników skutecznie zniechęciła kolejnych inwestorów do wykorzystywania FIZ dla własnych celów inwestycyjnych. Wiele z takich osób zdecydowało się na skorzystanie ze ścieżki „emigracji” majątku.

Co popsuło model dedykowanego FIZ?

KNF zdaje się nie dostrzega albo ignoruje fundamentalne różnice pomiędzy FIZ dedykowanymi, tworzonymi dla celów zarządzania majątkiem członków rodziny – gdy uczestnikami są wyłącznie inwestorzy inicjujący utworzenie funduszu lub ich bliscy, bezpośrednio lub za pośrednictwem spółek celowych (tzw. FIZ dedykowane), a funduszami których założeniem jest łączenie środków (zasobów kapitałowych) wielu niepowiązanych ze sobą inwestorów, w celu wspólnego ich inwestowania.

Nawet jeśli w funduszu dedykowanym działa zgromadzenie inwestorów lub rada inwestorów, która akceptuje wszelkie decyzje inwestycyjne TFI, KNF wielokrotnie prezentowała pogląd, że interes inwestora FIZ ma charakter obiektywny, rozpatrywany w oderwaniu od decyzji samego inwestora (sic!). Takie podejście oznacza, że swoboda decyzyjna inwestora w zakresie decydowania o własnym majątku zgromadzonym w FIZ dedykowanym, poza oczywistymi ograniczeniami wynikającymi z przepisów prawa lub ze statutu FIZ, doznaje uszczerbku również poprzez forsowaną przez KNF koncepcję zakładającą wymóg przeprowadzenia oceny takich działań z punktu widzenia ich zgodności z formułowanym z urzędu, w sposób ex cathedra, interesem „modelowego” inwestora.

Organ nadzoru zdaje się nie rozumieć, że przedsiębiorca, który utworzył FIZ dedykowany jako wehikuł do zarządzania majątkiem rodzinnym, choćby w postaci zgromadzonych środków płynnych, nie potrzebuje takiej nadmiarowej ochrony, którą należałoby zagwarantować w przypadku inwestora detalicznego (w oparciu o model uczestnika FIO/SFIO). Inwestor FIZ dedykowanego oczekuje pełnego prawa do decydowania o swoim majątku.

Działalność lokacyjna FIZ podlega wielu ograniczeniom i limitom inwestycyjnym. Odnosi się to m.in. do ustawowych limitów ekspozycji na pojedynczą lokatę w portfelu funduszu lub na określone kategorie lokat, czy z obowiązywaniem uregulowanych przepisami prawa zasad dotyczących zaciągania przez fundusz kredytów i pożyczek, lub zawierania transakcji mających za przedmiot instrumenty pochodne.

Przykładowo, wiele funduszy dedykowanych ma ogromny problem z dostosowaniem się do wymogu ograniczenia maksymalnej ekspozycji na inwestycje w jeden podmiot do poziomu nie większego niż 20 proc. wartości aktywów funduszu. Ponieważ na potrzeby monitorowania wskazanego limitu należy uwzględniać nie tylko bezpośrednie lokaty funduszu, ale także ekspozycję pośrednią osiąganą poprzez strukturę spółek celowych w ramach portfela funduszu, to FIZ które przed sformułowaniem przez KNF tak restrykcyjnego stanowiska, po utworzeniu posiadały jedno lub dwa aktywa, pod nadzorem KNF musiały dokonać dywersyfikacji portfela nie dla realizacji celu inwestycyjnego, ale dla doraźnego obniżenia ww. ekspozycji na pojedynczą lokatę poniżej 20 proc. Na tym przykładzie, można wskazać że KNF może poważnie ingerować w działalność funduszu dedykowanego, w tym oczekiwać podjęcia działań skutkujących bardzo istotnym przemodelowaniem struktury portfela inwestycyjnego, bez względu na zamierzenia inwestora.

Można by przecież rzec, że koncepcja funduszy zamkniętych w Polsce nie zakładała ich wykorzystania dla celów zarządzania majątkiem rodzinnym, lecz jako instytucję wspólnego inwestowania. Branża funduszy inwestycyjnych wielokrotnie jednak sygnalizowała potrzebę wydzielenia regulacyjnego FIZ dedykowanych od pozostałych funduszy zamkniętych. Niestety poza ogólnymi deklaracjami postulaty te pozostały bez echa. Były one konsekwentnie pomijane przy okazji kolejnych nowelizacji przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Kolejny problem, to obowiązek wyznaczenia depozytariusza aktywów FIZ. Po niewspółmiernych działaniach nadzorczych KNF nakładających drakońskie kary na banki pełniące taką funkcję, instytucje te zrezygnowały z usługi na rzecz FIZ. Nie tylko ogranicza to rozwój rynku i oferty dla inwestorów, limitując powstawanie nowych funduszy inwestycyjnych, ale wyłącza działanie rynkowych mechanizmów konkurencyjnych, np. umożliwiając jednemu z oferujących usługi powiernicze narzucanie cen. O tym dlaczego banki nie chcą być depozytariuszami polskich funduszy inwestycyjnych pisałem szerzej na ramach felietonu opublikowanego w serwisie internetowym Gazety Giełdy i Inwestorów „Parkiet”, 28 września 2021 r.

Z posiadaniem funduszu dedykowanego, związane są inne istotne koszty połączone z wynagrodzeniem TFI (TFI uwzględnia w swoim wynagrodzeniu ryzyka jako zarządzające funduszem, wypełnianie obowiązków wobec KNF), oraz obowiązkowe, nie rzadsze niż 3 miesięczne wyceny, które rządzą się szczególnymi regułami, np. co do wyceny aktywów niepublicznych, zwiększona częstotliwość sporządzania sprawozdań finansowych, i jeszcze wiele innych niepotrzebnych dla rodzinnego wehikułu obowiązków.

W roku 2019 tzw. ustawą o wzmocnieniu nadzoru nad rynkiem finansowym jako pokłosie tzw. afery GetBack, wprowadzono szereg nowych, skomplikowanych i często nadmiarowych rozwiązań

dotyczących FIZ, w tym wymóg kosztownej, przymusowej dematerializacji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych FIZ-ów. Stosowanie wspomnianych wymogów w odniesieniu do FIZ dedykowanych, tworzonych własnych celów stanowi prawdziwe kuriozum.

Dziś koszty funkcjonowania funduszu dedykowanego i ryzyka nadzorcze mogą przewyższać benefity wynikające z jego utworzenia i utrzymywania.

Na TFI tworzące fundusze dedykowane sypią się nadmiernie surowe kary finansowe, chociażby za niedostosowanie polityki inwestycyjnej FIZ, wpływające negatywnie na ich wskaźniki finansowe. Tymczasem za ewentualne uwarunkowane w ten sposób niewywiązywanie się przez TFI z wymogów kapitałowych grozi cofnięciem zezwolenia … przez ten sam organ nadzoru.

Obok ograniczeń regulacyjnych narzucanych na FIZy dedykowane - nie jest to jednak rozwiązanie odpowiadające również na potrzebę zabezpieczenia stałych środków na bieżące koszty życia czy edukacji dla członków rodziny poprzez wypłatę na ich rzecz świadczeń.

Fundacja rodzina wygrywa z FIZ

Wolna od opisanych wad jest natomiast fundacja rodzinna, stanowiąc tym samym atrakcyjne z perspektywy firm rodzinnych i sukcesji pokoleniowej narzędzie akumulacji kapitału, zarządzania majątkiem oraz spełniania świadczeń na rzecz beneficjentów.

Za fundacją rodzinną przemawia przede wszystkim: swoboda kształtowania statutu fundacji, niski kapitał założycielski, niemal pełna elastyczność prowadzonej działalności gospodarczej, podlegającej zwolnieniu podmiotowemu CIT w zakresie działalności gospodarczej określonej zgodnie z art. 5 ustawy o fundacjach rodzinnych.

Wyższość uprawnień fundatora i beneficjentów w stosunku do FIZ widoczna jest chociażby w sposobie podejmowania decyzji. Zarządzenie fundacją i prowadzenie jej spraw powierzone jest zarządowi, w którego skład może wchodzić fundator i osoby przez niego wskazane, co eliminuje ewentualne ryzyko związane z powierzeniem zarządzania swoim majątkiem podmiotowi trzeciemu. Fundator może też oczywiście zdecydować o tym, aby zlecieć zarządzanie fundacją profesjonaliście.

Warto zwrócić uwagę, że brak jest także jakiejkolwiek ingerencji KNF w funkcjonowanie fundacji rodzinnej. Odpada zatem ryzyko kwestionowania z powodów regulacyjnych decyzji inwestora, wbrew jasno wyrażonej woli jego samego – zarówno ze strony zarządzającego aktywami, przez depozytariusza czy organ nadzoru.

Co zatem pozostaje rodzinom, które posiadają już FIZ dedykowane?

Rozwiązaniem jest neutralne podatkowo wniesienie posiadanych certyfikatów w FIZ dedykowanym do funduszu założycielskiego fundacji rodzinnej, i dodatkowo nie podlega również CIT, ani PCC, a następnie umorzenie certyfikatów (również poprzez wydanie aktywów FIZ) i likwidacja FIZ w ramach fundacji rodzinnej, która to likwidacja również nie podlega opodatkowaniu CIT na poziomie fundacji rodzinnej. Do wyboru pozostaje zawsze reinwestowanie środków pozostałych z umorzenia certyfikatów, lub po prostu wypłata świadczeń beneficjentom fundacji. Odpowiednie sparametryzowanie fundacji rodzinnej również z wykorzystaniem struktury holdingowej pozwoli na skorelowanie biznesu z fundacją rodzinną w interesie prowadzonego biznesu rodzinnego.

Należy pamiętać, że wprowadzany do polskiego porządku prawnego model fundacji rodzinnej preferuje związki rodzinne. Fundacje wykorzystywane w uzasadnionym ekonomicznie modelu przeprowadzania transakcji są aktualnie wyraźnie korzystniejszym i bezpieczniejszym rozwiązaniem w porównaniu do FIZ dedykowanych.