Jak bezpiecznie się porozumieć i podjąć uchwałę na odległość?

Jak już wspominaliśmy na łamach „Parkietu" („Digitalizacja funkcjonowania zarządów i rad nadzorczych", wydanie z 22 czerwca 2020 r., str. 16), od 31 marca 2020 r. wszelkie posiedzenia zarządów i rad nadzorczych można przeprowadzić zdalnie.

Tak samo zdalnie można podjąć uchwały we wszelkich sprawach spółek zastrzeżonych dla tych organów. Swobodę tę wyłączać albo ograniczać może tylko statut, względnie umowa spółki.

Analogiczne zasady obowiązują od wskazanej daty również w odniesieniu do zgromadzeń wspólników i walnych zgromadzeń. Tu wiodąca rola, o ile statut albo umowa spółki nie wyklucza e-zgromadzeń, przypada zwołującemu dane zgromadzenie, on decyduje, czy odbędzie się ono w formie zdalnej i przy użyciu jakich środków.

Formy zdalnego uczestnictwa w posiedzeniach organów mogą jednakże budzić pewne praktyczne pytania, w szczególności o to, jakie sposoby porozumiewania się na odległość będą wystarczające dla spełnienia wymogów stawianych przez ustawodawcę.

Zasada neutralności technologicznej i jej praktyczne skutki

W przypadku środków umożliwiających zdalne odbycie posiedzeń zarządów i rad nadzorczych, względnie podjęcie uchwał, jak też zdalne uczestnictwo w zgromadzeniach właścicielskich, ustawodawca – słusznie zresztą – wychodzi od zasady tzw. neutralności technologicznej. Nie wskazuje więc on, za pomocą jakich środków technicznych można przeprowadzić zdalne posiedzenie/zgromadzenie, względnie można podjąć uchwałę – te bowiem cały czas się rozwijają, lecz wskazuje, odpowiednio dla zarządów i rad nadzorczych, że posiedzenia mogą się odbyć, a uchwały być podjęte przy użyciu „środków bezpośredniego komunikowania się na odległość", a dla zgromadzeń wspólników/walnych zgromadzeń przy wykorzystaniu „środków komunikacji elektronicznej".

Czym są „środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość"?

Już sama nazwa: „środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość" sugeruje, że istnieją środki pośredniego porozumiewania się na odległość. Ich katalog nie został jednak określony. W związku z tym ukształtowały się dwa poglądy, liberalny, zgodnie z którym „środek bezpośredni" to środek zakładający brak pośrednictwa innego człowieka. Zgodnie natomiast z drugim, chodzi o to, żeby zapewniona była identyfikacja nadawcy komunikatu, a także jednoczesność (brak opóźnienia) w komunikacji. W takim wypadku środkiem bezpośredniej komunikacji z pewnością byłaby tele- lub wideotelekonferencja, także, jak się wydaje, różne komunikatory (np. WhatsApp), czy nawet esemesy. Czy jednak e-mail spełniałby takie wymogi? Mając na względzie występujące czasami opóźnienia w takiej komunikacji lub niedochodzenie e-maili z uwagi na różne filtry (antyspamowe, antywirusowe itp.), można mieć wątpliwości.

Czy można z sobą łączyć osobistą obecność na posiedzeniu ze „środkami bezpośredniego porozumiewania się na odległość", a także różne „środki bezpośredniego porozumiewania" ze sobą?

Żeby jeszcze bardziej skomplikować, warto dodać, że zdalne może być zarówno samo posiedzenie zarządu, jak i rady nadzorczej, jak też sam tryb podejmowania uchwał. Co więcej, nie ma żadnych przeszkód, aby łączyć tradycyjne („zasiadane") posiedzenia z uczestnictwem w nich zdalnie przez część członków i to przy użyciu różnych środków porozumiewania się na odległość (np. wcale nie taka rzadka sytuacja, kiedy posiedzenie, np. rady nadzorczej, odbywa się w ten sposób, że w miejscu posiedzenia jest tylko przewodniczący, reszta uczestniczy w nim za pomocą aplikacji Zoom czy Teams, a jedna osoba z problemami z dostępem do internetu się na nie wdzwania). Możliwości ogranicza tylko technika, pomysłowość zwołującego oraz... ewentualnie regulamin zarządu czy rady nadzorczej, jeśli kwestia katalogu dopuszczalnych środków nie została uregulowana w umowie spółki/ statucie.

Czym są „środki komunikacji elektronicznej"?

Jak już wspomniano powyżej, dla e-zgromadzeń ustawodawca przewidział nie „środki bezpośredniego porozumiewania się odległość", lecz „środki komunikacji elektronicznej". Czym są? Jak mówi k.s.h. (art. 4065 § 2 k.s.h.), wykorzystanie środków komunikacji elektronicznej oznacza w szczególności „dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w walnym zgromadzeniu, w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad walnego zgromadzenia, przebywając w innym miejscu niż miejsce obrad walnego zgromadzenia, i wykonywanie osobiście lub przez pełnomocnika prawa głosu przed lub w toku walnego zgromadzenia". Odcyfrowując powyższe, w praktyce będzie chodziło o specjalny rodzaj wideokonferencji. Zwołujący może też zdecydować o przeprowadzeniu e-zgromadzenia jako zwykłej telekonferencji połączonej z kontaktem e-mailowym względnie za pomocą komunikatora internetowego (dla przesyłania dokumentów), lecz w takim wypadku, jeśli uczestnicy zgromadzenia się nie znają, może pojawić się problem z identyfikacją uczestniczących w nim osób. Idąc dalej, przy analogicznych zastrzeżeniach, można też wyobrazić sobie użycie – wyłącznie – komunikatora internetowego jako „środka komunikacji elektronicznej". Oczywiście możliwości jest więcej i cały czas ulegają one poszerzeniu, w każdym razie katalog „środków komunikacji elektronicznej" powinien zostać określony w specjalnym regulaminie uchwalanym przez radę nadzorczą, a w spółkach z o.o., przy jej braku – bezwzględną większością głosów przez wspólników. Bez tego odbycie e-zgromadzenia jest niedopuszczalne.

Czy leci z nami pilot? Kto powinien być na miejscu zgromadzenia przy e-zgromadzeniu?

Jeszcze ciekawiej przedstawia się kwestia, kto powinien się znajdować na miejscu e-zgromadzenia – w przeciwieństwie bowiem do zdalnych posiedzeń zarządów i rad nadzorczych e-zgromadzenie nadal ma (i należy to odnotować w zaproszeniu czy ogłoszeniu) określone miejsce jego odbycia. Prostą konsekwencją tego faktu jest to, że nie ma całkowicie wirtualnych e-zgromadzeń. Dlatego też, z uwagi na wymóg weryfikacji tożsamości osób chcących uczestniczyć w zgromadzeniu, trudno podważyć konieczność fizycznej obecności w miejscu zgromadzenia reprezentacji zarządu spółki, a z uwagi na konieczność (nadal) fizycznego podpisania listy obecności – choć tylko w spółce akcyjnej – także przewodniczącego zgromadzenia. Wydaje się też, że, przynajmniej ze względów praktycznych (protokół zgromadzenia nadal musi być podpisany przez notariusza – względnie innego protokolanta – i przewodniczącego) co najmniej zalecana byłaby obecność w miejscu wskazanym jako miejsce odbycia e-zgromadzenia notariusza (jeśli zgodnie z przepisami prawa istnieje taki wymóg), względnie innego protoko- lanta, choć tu głosy są podzielone.